辽宁省营口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽08刑终219号原公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈富宝，男，1955年10月3日出生，汉族，辽宁省营口市人，初中文化，营口经济技术开发区东阳制桶厂负责人，捕前住营口市鲅鱼圈区。

因涉嫌假冒注册商标罪于2017年10月27日被营口经济技术开发区公安局取保候审于现住址；

于2018年10月26日被营口市鲅鱼圈区人民检察院取保候审于现住址。

于2018年12月18日被本院取保候审于现住址。

2020年5月15日经营口市鲅鱼圈区人民法院决定被营口经济技术开发区公安局执行逮捕，现羁押于营口经济技术开发区看守所。

辩护人王清波，辽宁昌赢律师事务所律师。

原审被告人宋新明，男1977年1月21日出生，汉族，辽宁省营口市人，初中文化，个体，捕前住辽阳市。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2017年7月18日被营口经济技术开发区公安局刑事拘留，同年8月1日被该局取保候审于现住址；

于2018年8月1日被营口市鲅鱼圈区人民检察院取保候审于现住址。

于2018年12月18日被本院取保候审于现住址。

2020年5月15日经营口市鲅鱼圈区人民法院决定被营口经济技术开发区公安局执行逮捕，2020年7月9日被鲅鱼圈区人民法院取保候审。

营口市鲅鱼圈区人民法院审理营口市鲅鱼圈区人民检察院指控被告人陈富宝犯假冒注册商标罪、被告人宋新明犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年7月9日作出（2018）辽0804刑初476号刑事判决，宣判后，原审被告人陈富宝不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人陈富宝，听取辩护人的辩护意见王清波，听取本案被害人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定：营口经济技术开发区月亮神化工有限公司（以下简称月亮神公司）于2006年3月份成立，该公司原名称营口经济技术开发区月亮神化工厂，商标“月亮神”在国家工商行政管理总局商标局取得商标注册证，并于2014年4月份被辽宁省工商行政管理局认定为辽宁省著名商标。

1999年6月18日，营口经济技术开发区月亮神化工厂（甲方）与营口经济技术开发区宝胜包装器材厂（乙方）签订《配套产品供应意向书》，双方在协议中约定：由乙方为甲方的主导产品月亮神大力胶提供配套产品，乙方所生产包装制品由甲方全部接收。

协议签订后，乙方即为甲方生产其包装所用铁皮桶。

乙方后更名为营口经济技术开发区东阳制桶厂（以下简称东阳制桶厂），被告人陈富宝系该公司投资人。

月亮神公司称，于2014年9月20日向被告人陈富宝送达《终止合作通知书》，“决定不再与陈富宝合作，并要求陈富宝就所剩余库存合格印片和包装桶做后续处理使用完为止，按惯例收回所有月亮神商标的印版，否则按侵权处理。

”被告人陈富宝否认收到了该通知书。

但被告人陈富宝于2017年4月14日，在营口市鲅鱼圈区市场监督管理局对其询问、调查时，陈述：2014年10月份，月亮神公司单方面中止买卖协议，不再购买我单位生产的外包装铁桶。

我单位印有月亮神商标的外包装桶成品、半成品、铁板积压很多，我们一直在协商此事，在协商未成的情况下，我单位准备依据协议，把剩下的月亮神等铁桶处理一些。

通过以上被告人陈富宝的陈述，可以确定：2014年10月份，月亮神公司与东阳制桶厂实际停止了双方的包装铁桶供应合作关系。

2017年4月5日，被告人陈富宝经与盖州市富德包装制品有限公司（以下简称富德制品公司）口头约定，由东阳制桶厂提供纸箱样品，富德制品公司自己制作印刷版，富德制品公司为东阳制桶厂印制2000个月亮神注册商标版面的外包装纸箱。

在东阳制桶厂未提供“月亮神”商标注册证及商标使用授权证书的情况下，富德制品公司为东阳制桶厂制作了两个规格的纸箱共2011个，总计货款7501.03元。

2017年4月10日晚19时左右，富德制品公司将制作好的纸箱误送到月亮神公司。

次日，月亮神公司向营口市鲅鱼圈区市场监督管理局举报投诉，要求对二公司的侵权行为给予查处。

2017年4月11日，该监督管理局对东阳制桶厂现场进行了查封，其中有：裁板机器、电阻焊缝焊机、压底机器、封罐机、点焊机、绿色一族空桶、兰月亮空桶、铁板、圆桶顶和肩、钢化胶等制桶设备、材料、半成品。

另查明，在被告人陈富宝让盖州市富德制品公司为其制作带有“月亮神”包装的纸箱案发后，2017年4月14日，营口市鲅鱼圈区市场监督管理局对被告人陈富宝进行询问调查，被告人陈富宝称其单位车间里库存印有月亮神商标标识的外包装铁桶方桶300个左右、圆桶1000个左右。

2017年5月5日，营口市鲅鱼圈区市场监督管理局对东阳制桶厂的机器设备、产品等进行了查封，其中查封钢化胶桶44800个、金某1师傅桶44800个、大力神、绿色生态、金某2王、绿色风等月亮神标识桶6450个、绿色一族月亮神标识空桶6900个。

同时在扣押现场发现天津市静海县宏顺利冲压件厂于2015年1月16日出厂的送货单，该送货单载明收货单位营口，货物名称“下盖”，一共243790套，价值人民币9万余元。

结合被告人陈富宝陈述：车间里印有月亮神汉字和图案的小圆桶盖是从天津静海购进的，是为月亮神购进配套用。

可以得出结论：该货物是被告人陈富宝从天津市静海县宏顺利冲压件厂订购。

同时，在查封现场发现有桶身已卷成但尚未安装上下盖子的半成品铁桶。

还查明，被告人陈富宝在与月亮神公司不再合作的情况下，使用带有月亮神商标的包装铁桶，自行灌装从大石桥等地进货的散胶。

其中，被告人陈富宝将带有月亮神“绿色一族”商标的空桶出售给王某1；

将自行灌装的“月亮神801型铁桶大力胶”出售给王某2；

将自行灌装的“月亮神小钢化胶”和带有“月亮神”商标标识的空桶出售给甘某；

将自行灌装的带有“月亮神”商标的假冒月亮神胶出售给被告人宋新明。

2016年8月份至2017年4月份，被告人宋新明在明知被告人陈富宝的胶是灌装的假冒月亮神胶的情况下，将被告人陈富宝出售给其的假冒月亮神胶全部出售给丹东的沈某。

从2016年8月份开始，被告人宋新明销售被告人陈富宝生产的假冒月亮神胶6000余箱，非法所得人民币8000余元。

经辽宁春哥会计司法鉴定所鉴定，被告人陈富宝出售给被告人宋新明的假冒月亮神胶销售金额为人民币624788元，出售给王某2的假冒月亮神胶销售金额为人民币19000元。

经中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定：山东王某1销售的月亮神钢化超能胶外包装桶、铝塑板防火板专用胶外包装桶、月亮神绿色一族高分子强力钢化胶外包装桶与被告人陈富宝工厂被查封的产品系同版印刷。

案发后，被告人陈富宝提供了东阳制桶厂（乙方）与月亮神公司（甲方）于2013年5月1日所签订的《配套包装桶供应协议》，该协议约定：乙方所生产的外包装桶由甲方全部接收，如甲方不能处理的外包装铁桶，乙方可自行生产灌装处理，甲方不得干预。

被告人陈富宝称该协议系其与月亮神公司法定代表人许某2经电话沟通好后，打印出两份由被告人陈富宝司机宫树宽传递，加盖两公司印章后各留一份。

宫树宽现已死亡。

被害单位月亮神公司否认与被告人陈富宝签订了该协议。

经中国刑事警察学院物证鉴定中心的鉴定，协议上月亮神公司印章系其公司真实印章。

2017年10月26日，被告人陈富宝主动到公安机关投案，但到案后未如实供述其犯罪事实。

在案件审理期间，被告人宋新明家属与被害单位营口经济技术开发区月亮神化工有限公司达成和解协议，被告人宋新明家属赔偿给被害单位月亮神公司人民币10万元，被害单位月亮神公司出具书面谅解书，对被告人宋新明表示谅解，建议法院对其从轻处罚，适用缓刑。

原审法院认定上述事实有公诉机关提供的下列证据经庭审举证、质证、认证，予以确认：1、书证。

（1）被告人陈富宝、宋新明的户籍证明。

（2）现场检测报告书。

（3）在逃人员登记（撤销表)。

（4）扣押决定书、扣押清单及情况说明。

(5)陈富宝提供营口经济技术开发区东阳制桶厂与营口经济技术开发区月亮神化工有限公司于2013年5月1日签订的配套包装桶供应协议。

（6）营口经济技术开发区月亮神化工厂与营口经济技术开发区包装器材厂于1999年6月18日签订的配套产品供应意向书。

（7）月亮神公司提供营口经济技术开发区月亮神化工有限公司于2014年9月20日出具的终止合作通知书。

（8）月亮神公司提供委托加工合同及库存、鉴定报告。

（9）银行存取款业务回单、出库单。

（10）营业执照。

（11）协助调查函及涉嫌犯罪案件移送书。

（12）营口市鲅鱼圈区市场监督管理局询问调查笔录。

（13）营口市鲅鱼圈区市场监督管理局询问调查笔录。

（14）营口市鲅鱼圈区市场监督管理局查封现场照片。

（15）被告人陈富宝于2017年5月10日作出的给月亮神化工厂有限公司生产外包装的情况说明。

（16）营口嘉合好化工有限公司于2017年5月10日给鲅鱼圈区市场监督管理局出具的情况说明。

（17）营口市鲅鱼圈区市场监督管理局实施行政强制措施决定书与清单。

（18）鲅鱼圈区市场监督管理局扣押东阳制桶厂照片。

（19）鲅鱼圈区市场监督管理局询问调查笔录。

（20）吴某、张某2等人通讯录。

（21）发票及陈富宝外欠款明细。

（22）送货单及明细。

（23）月份职工考勤表。

（24）商标注册证、核准续展注册证明、核准商标转让证明。

（25）危险化学品登记证。

（26）营口市鲅鱼圈区市场监督管理局对盖州市富德包装制品有限公司擅自制造销售侵犯“月亮神”等注册商标专用权纸箱行为的行政处罚决定书，营鲅市监商处字【2017】65号。

（27）王某1的情况说明。

(28）济南市天桥区市场监督管理局实施行政强制措施决定书及扣押清单。

(29)被告人陈富宝中国农业银行银行卡交易明细清单。

（30）陈富宝、侯某、王某4成、于某2、曹某、靖军风、王某2、宋新明、王某5、王某6、于某1等银行卡交易情况。

（31）天津岷宪科技有限公司增值税专用发票。

证明：该公司在山东买过万能胶的事实。

（32）陈富宝中国农业银行银行卡交易明细清单。

（33）宋新明中国农业银行个人账户明细表、张某1华夏银行卡明细表。

（34）现金日记账。

（35）辽宁增值税专用发票。

（36）商标注册证及商标续展证明。

（37）明细表。

（38）受案登记、立案决定、案件来源、抓捕经过。

（39）情况说明、现金日记账。

2、证人证言。

（1）证人王某1的证言。

（2）证人王某2的证言。

（3）证人甘某的证言。

（4）证人沈某的证言。

（5）证人卢某的证言。

证明：被告人陈富宝的厂址在鲅鱼圈区台州工业园的情况。

（6）证人王某3的证言。

（7）证人于某1的证言。

（8）证人许某1的证言。

（9）证人毕某的证言。

（10）证人朴某的证言。

（11）证人张某1的证言。

（12）证人范某的证言。

（13）证人宋某的证言。

（14）证人祝某的证言。

（15）证人何某的证言。

3、被害单位代表许某2的陈述。

4、被告人的供述与辩解。

5、鉴定意见。

6、视听资料、电子数据。

7、补充证据：公安机关情况说明、询问笔录、沈阳民福五金厂情况说明。

被告人陈富宝提供证据：月亮神公司企业员工补缴中断养老保险增减员申请、宋新明医保证复印件。

原审法院认为，被告人陈富宝在与月亮神公司已停止合作的情况下，未经注册商标所有人被害单位月亮神公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。

被告人宋新明销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的上述二犯罪事实及罪名成立。

被告人陈富宝虽经公安机关传唤到案，但到案后拒不供认犯罪事实，故不予认定自首；

被告人宋新明当庭认罪，赔偿被害单位经济损失并取得其谅解，主动缴纳罚金，综合本案的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，对被告人宋新明宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，且当地基层组织也同意对被告人宋新明实施社区矫正，故依法对被告人宣告缓刑。

对于被告人陈富宝提供的《配套包装桶供应协议》，该协议虽约定“甲方不能处理的外包装铁桶，乙方可自行生产灌装处理，甲方不得干预。

”合同上月亮神公司印章经鉴定系真实的，但该约定背离了签订合同最基本的公平原则，违背月亮神公司意愿，损害月亮神公司利益，也严重侵害消费者利益，系被告人陈富宝非正常渠道取得，故不能以此作为被告人陈富宝无罪的依据。

对被告人陈富宝的辩解及其辩护人的辩护意见，因与本院查明的事实不符，不予采信。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十二条的规定，判决如下:一、被告人陈富宝犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40万元。

二、被告人宋新明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币35万元。

上诉人陈富宝以无罪的理由提出上诉。

二审期间上诉人陈富宝认为原判认定事实属实，认罪。

辩护人的辩护意见是：陈富宝认罪认罚，积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，同意缴纳罚金，有投案情节，没有再犯的风险，宣告缓刑对所在居住社区没有重大不良风险，请求二审法院对被告人适用缓刑。

本院经审理查明，原审判决认定上诉人陈富宝、原审被告人宋新明犯假冒注册商标罪的犯罪事实清楚，其犯罪事实及证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院予以确认。

另，二审审理期间，营口经济技术开发区月亮神化工有限公司（实际控制人潘某、许某2）向法院出具《审判阶段刑事谅解书》：鉴于被告人陈富宝已经悔过，并赔偿我的损失，我愿意对被告人予以谅解。

同意给被告人一个改过自新的机会，请求人民法院对被告人予以从轻或减轻处罚。

营口市鲅鱼圈区司法局向本院出具《调查评估意见书》：评估意见：基本符合社区矫正条件。

2020年9月16日上诉人陈富宝家属主动缴纳罚金40万元。

本院认为，上诉人陈富宝在与月亮神公司已停止合作的情况下，未经注册商标所有人被害单位月亮神公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成假冒注册商标罪，应予惩处。

原审被告人宋新明销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。

上诉人陈富宝二审期间能够认罪，其家属积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，主动缴纳罚金。

原审被告人宋新明当庭认罪，赔偿被害单位经济损失并取得其谅解，主动缴纳罚金。

综合本案的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，对上诉人陈富宝、原审被告人宋新明宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，且当地基层组织也同意对被告人宋新明实施社区矫正，故依法对被告人宣告缓刑。

综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十二条之规定，判决如下:一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804刑初476号刑事判决第一项关于被告人陈富宝的定罪及罚金刑部分。

维持第二项，即维持被告人宋新明的定罪及刑罚部分。

二、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804刑初476号刑事判决第一项关于被告人陈富宝的刑罚部分。

三、上诉人陈富宝犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币40万元（罚金已缴纳）。

（缓刑考验期自2020年9月17日起至2023年9月16日止）本判决为终审判决。