文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8708号上诉人（原审被告）：杨幸荣，女，1973年2月7日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

委托诉讼代理人：赖凯华，湖南协雅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：酒鬼酒股份有限公司,住所地湖南省吉首市峒河街道振武营村。

法定代表人:王浩,董事长。

委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区黄景烟酒店，住所地长沙市岳麓区望城坡燕子山村阳荷塘安置小区第2栋B3号。

经营者：黄景,女，1976年3月19日出生，汉族，住湖南省望城县。

委托诉讼代理人：黄攀贵，男，1980年11月22日，汉族，住长沙市望城区，与黄景系姐弟关系。

上诉人杨幸荣与被上诉人酒鬼酒股份有限公司(以下简称酒鬼酒公司)、长沙市岳麓区黄景烟酒店（以下简称黄精景烟酒店）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初1630号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

杨幸荣上诉请求：1、湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初1630号民事判决，改判上诉人不承担侵权责任；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：上诉人提交的新证据足以证明上诉人销售的商品具有合法来源，是从长沙市岳麓区黄景烟酒店合法购得的，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，上诉人不应该承担责任。

被上诉人酒鬼酒公司答辩称;1.一审法院认定事实清楚、适用法律正确。

上诉人销售侵权商品的事实已经经过公证保全，经鉴别，涉案商品为假冒商品;2.上诉人提交的证据不足以达到证明其合法来源的认定目的，请求法院查清事实，维护商标权利人的合法权益。

被上诉人黄景烟酒店答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。

本案取证时间为2018年6月28日，按上诉人所述是4月3日在我处进的两瓶酒，期间时间较长，上诉人完全可能从别处拿相同品牌的酒进行售卖。

酒鬼酒公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨幸荣、黄景烟酒店立即停止销售侵犯酒鬼酒公司注册商标专用权的商品;2、判令杨幸荣、黄景烟酒店赔偿酒鬼酒公司经济损失60000元;3、判令杨幸荣、黄景烟酒店承担酒鬼酒公司为制止侵权所支付的合理费用10000元;4、判令杨幸荣、黄景烟酒店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：酒鬼酒公司系股份有限公司（上市），注册成立于1997年7月14日。

第6384137号“”商标的注册人为酒鬼酒公司，该商标核定使用商品为第33类，包括：含酒精的饮料（啤酒除外）；

酒（饮料）；

果酒（含酒精）；

葡萄酒；

米酒等；

该商标有效期限为2010年2月21日至2020年2月20日。

第1157000号“”商标的注册人为酒鬼酒公司，该商标核定使用商品为第33类，包括含酒精饮料（截止）；

经续展，现该商标有效期限至2028年3月6日。

该商标于2000年9月27日被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

2018年7月30日，湖南省长沙市麓山公证处为酒鬼酒公司办理了保全证据公证，作出（2018）湘长麓证民字第6055号公证书并封存涉案商品，该公证书载明：2018年6月28日，酒鬼酒公司委托代理人刘某2来该公证处申请办理保全证据公证。

该公证处公证员黄某、工作人员刘某1及委托代理人刘某2于同日12时32分,一同来到位于湖南省长沙市岳麓区家标有“快乐惠名典创业店”字样的店铺。

黄某使用公证处提供的华为手机对上述店铺外观及周边环境进行了拍照,共拍得照片二张。

随后,黄某、刘某1及刘某2进入该店铺内,店内营业执照显示有“长沙市岳麓区茗典食品店”等字样。

刘某2以普通消费者的身份购买了一件标有“酒鬼”字样的商品,并通过手机支付宝支付了货款取得电脑小票一张。

黄某使用上述华为手机对手机支付页面及店内现状进行了拍照,共拍得照片二张。

购买结束后,刘某2将所购买的商品、电脑小票交由公证员保管。

2018年6月29日,黄某、刘某1及刘某2在该公证处办公室,由刘某2使用公证处提供的华为手机对上述商品及电脑小票进行了拍照,共拍得照片六张。

接着,公证人员黄某和刘某1对所购买的商品加贴了该公证处的封条,刘某2使用上述华为手机对加贴封条后的商品进行了拍照,共拍得照片四张,上述电脑小票及经加贴该公证处封条的商品交由刘某2收持。

上述过程结束后,公证员黄某携带上述华为手机与刘某1及刘某2一同前往打印店,将全部所拍照片共计十四张打印一式三套,每套共计七页。

2018年6月29日,酒鬼酒公司出具《产品真伪鉴定书》记载:鉴定产品于2018年6月28日在湖南省长沙市岳麓区家标有“快乐惠名典创业店”字样的店铺购买的酒鬼酒,生产日期为20161007-01185,物流序号为206065168575。

经鉴定部门对涉案产品进行防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带比对鉴定,鉴定结果为:该送鉴样品包装完好,封口标签、防伪标识外观完整;送检样品不是我公司生产、包装出厂的产品。

庭审中，一审法院将公证机关封存的被控侵权商品当庭拆封，封存的商品共1件，为一瓶白色箱体包装的酒鬼酒馥郁香型白酒，包装正面及侧面中部印有“酒鬼”汉字图标，正面右上角显示酒精度50度，净含量500ml，生产日期及编号为20161007--01185，下方显示生产厂家为酒鬼酒股份有限公司；

包装顶部显示物流序列号为206065168575,；

包装底部印有含“酒鬼”字样的注册商标标识及“中国驰名商标”字样。

经当庭比对，被控侵权商品包装正面及侧面使用的“酒鬼”汉字图标与酒鬼酒公司第6384137号“”注册商标的字形字体、排列方式、图形整体结构、读音等方面完全一致，构成相同商标；

被控侵权商品包装底部使用的酒鬼注册商标标识与酒鬼酒公司的第1157000号“”注册商标在构成要素、图形整体结构等方面完全一致，构成相同商标。

另查明：1、杨幸荣原系长沙市岳麓区茗典食品店的经营者，该店为个体工商户，注册日期：2015年5月19日，经营范围：预包装食品、酒类、烟草制品零售等。

经营场所位于长沙市岳麓区。

2019年1月18日因停止经营而注销工商登记。

2、黄景烟酒店为个体工商户，经营范围：预包装食品、乳制品、烟草制品、日用百货的零售。

经营场所位于长沙市岳麓区望城坡燕子山村阳荷塘安置小区第2栋Ｂ3号。

注册日期：2013年3月27日。

3、酒鬼酒公司为本案维权支付购买侵权商品费用258元，为涉案公证支付公证费800元。

以上事实,有酒鬼酒公司提交的个体工商户登记基本信息、商标注册证及续展注册证明、涉案商标知名度证明材料、（2018）湘长麓证民字第6055号公证书及封存的被控侵权产品实物、产品真伪鉴定书、进货凭证、公证费发票、购买侵权产品票据及当事人的陈述等证据予以佐证,足以证明。

一审法院认为，酒鬼酒公司系第6384137号“”、第1157000号“”商标的注册商标专用权人，该商标处于有效期内，酒鬼酒公司对该注册商标的专用权受到法律的保护。

关于本案被控商品是否构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权商品系白酒，与酒鬼酒公司的第6384137号、第1157000号商标核定使用的第33类商品相同。

被控侵权商品包装正面及侧面使用的“酒鬼”汉字图标与酒鬼酒公司第6384137号注册商标的字形字体、排列方式、图形整体结构、读音等方面完全一致，构成相同商标；

被控侵权商品包装侧面使用的含“酒鬼”字样注册商标标识与酒鬼酒公司的第1157000号注册商标在构成要素、图形整体结构等方面完全一致，构成相同商标。

酒鬼酒公司根据防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带的鉴定认为该商品并非其生产、销售的理由，本院予以采纳。

根据（2018）湘长麓证民字第6055号公证书的记载，销售被诉侵权商品的店铺名称、经营场所均与杨幸荣经营的长沙市岳麓区茗典食品店的工商登记信息一致，可以认定该店铺具有销售被诉侵权商品的行为，其销售被诉侵权商品的行为违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，构成商标侵权，应承担相应的侵权责任。

虽然杨幸荣辩称被诉侵权商品系从黄景烟酒店购得，但其提供的八份从黄景烟酒店进货的单据均为2018年8月之后的进货单据，而被诉侵权商品的销售时间为2018年6月28日，上述单据无法证明被诉侵权商品是杨幸荣从黄景烟酒店购得，黄景烟酒店对此也予以否认，故杨幸荣的该项答辩意见，一审法院不予采信。

杨幸荣作为涉案店铺的经营者，未能提交充分证据证实其所销售的涉案侵权商品具有合法来源，在其注册经营店铺已注销的情形下，应当就上述销售行为独立承担《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定的停止侵害、赔偿损失等民事责任。

鉴于杨幸荣涉案店铺已注销，对于酒鬼酒公司要求杨幸荣停止侵害的诉讼请求，一审法院不予支持。

鉴于本案无充分证据证明黄景烟酒店销售了被诉侵权商品，对于酒鬼酒公司要求黄景烟酒店停止侵害和赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于酒鬼酒公司主张的赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”基于酒鬼酒公司的实际损失和杨幸荣、黄景烟酒店的侵权获利均难以确定，一审法院依法对本案实行定额赔偿。

对酒鬼酒公司主张的购买侵权商品费用258元及公证费800元予以认定。

综上，一审法院综合考虑到：涉案的权利商标为2枚及各权利商标的知名度、侵权的性质、期间、经营规模、后果、侵权商品的危害性及为制止侵权支出的合理费用等因素酌定赔偿数额为20000元，对酒鬼酒公司超过此数额的赔偿请求，一审法院不予支持。

据此,依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项之规定,一审法院判决如下:一、限杨幸荣于本判决生效之日起十日内赔偿酒鬼酒股份有限公司经济损失及合理维权费用共计20000元;二、驳回酒鬼酒股份有限公司的其他诉讼请求。

如杨幸荣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息本案案件受理费775元,由杨幸荣负担。

上诉人在二审提交新证据：1.进货清单及转账记录（一），真实、合法，但与本案无关联，本院不予采信；

2.进货清单及转账记录（二），真实、合法，与本案有关联，本院予以采信；

3.进货清单及转账记录（三），真实、合法，但与本案无关联，本院不予采信；

4.证人向某证言及聊天记录，真实、合法，但与本案无关联，本院不予采信。

二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均未提出异议。

本院经审查，对于一审法院认定的事实依法予以确认。

本院根据二审中提交的新证据另查明，上诉人提交了三份进货票据，一份进货票据时间为2017年、一份进货单据时间为2018年10月29日，其中还有一份票据号为0002878的货单，记载曾于3月25日从黄景烟酒店购买两瓶名为“50°酒鬼”的酒，票据盖有“长沙岳麓区黄景烟酒店”的章，但票据未有年份的记载。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案的焦点在于杨幸荣主张的合法来源是否成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

上诉人提交的进货单没有准确记载进货年份，只有日期记载3月25日，不能确定具体是哪一年的进货票据，而本案购买侵权商品公证书记载取证时间为2018年6月28日，本院认为，根据本案现有证据，不能确定上诉人提交的进货票据中的酒就是本案中的被诉侵权酒，故上诉人主张合法来源不能成立。

综上，杨幸荣的上诉请求不能成立；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人杨幸荣负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文滔审判员　　蔡　晓审判员　　程　婧二〇二〇年九月二十三日书记员　　谢威源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。