山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3682号 上诉人（原审被告）：泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店，住所地泰安市龙潭路4号。

经营者：陈君藏，男，1963年4月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。

委托诉讼代理人：张营培，山东圣卓恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙宁国，山东圣卓恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区江场西路160号501-18室。

法定代表人：林建雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈晨，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

上诉人泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店因与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初422号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；

二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决事实认定错误,适用法律错误。

一、上诉人经合法授权,有权使用“传统永和”注册商标。

上诉人经第1727625号“传统永和”注册商标持有人海南传统永和餐饮管理有限公司授权,有权在餐厅、餐馆、快餐馆、饭店等范围内使用该商标。

一审中上诉人提交国家商标总局第1727625号“传统永和”注册商标查询结果打印页,显示该商标申请人为海南传统永和餐饮管理有限公司,该公司营业执照法定代表人为炼山。

因此,本案最起码海南传统永和餐饮管理有限公司是有权授权他人使用第1727625号“传统永和”注册商标的。

一审判决认为“传统永和”商标注册人为炼山,上诉人无证据证明海南传统永和豆浆餐饮有限公司、海南传统永和餐饮管理有限公司有权授权他人使用该商标属于事实认定错误。

二、上诉人不存在不规范使用导致侵犯被上诉人“永和豆浆”商标的行为。

上诉人是经合法注册的个体工商户,其名称为“泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店”,经营范围为快餐,主打食品为豆浆、豆花。

因此上诉人在店内外装修装饰外观上有权使用“传统永和豆浆”,至于“豆浆”二字,是食材之豆浆,意为宣传店内特色食品,而非故意侵犯“永和豆浆”商标之“豆浆”二字。

更何况上诉人在开业经营时,被上诉人“永和豆浆”商标尚未注册,因此上诉人不存在侵权故意。

一审判决认为上诉人不规范使用也属于事实认定错误。

三、上诉人在先使用“传统永和”商标,在先使用“传统永和豆浆”外观字样,不存在侵犯被上诉人注册商标的故意。

“传统永和”商标于2002年3月7日注册公告,上诉人于2007年5月29日工商注册登记并开业经营。

而被上诉人10536544号“永和豆浆”于2014年2月28日注册,于2015年12月21日注册公告,在注册之前上诉人早就在先使用“传统永和”商标和“传统永和豆浆”外观字样多年。

既然“永和豆浆”商标于2014年2月28日注册,因此也就不存在在此之前上诉人使用规范不规范的问题。

《商标法》第五十九条第3款规定,商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。

因此,上诉人属于在先使用行为,被上诉人无权禁止上诉人在原使用范围内继续使用该商标。

一审判决认为上诉人由于不规范使用而不享有在先使用权属于对法律规定的错误解释,本案应当适用《商标法》第59条第3款规定。

综上所述,上诉人特提起上诉,请求二审予以改判,驳回被上诉人的一审诉讼请求。

上海弘奇永和餐饮管理有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上海弘奇永和餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店(经营者陈君藏）立即停止侵犯原告第10536544号“永和豆浆”注册商标专用权的行为并变更企业名称，变更后的企业名称中不得使用“永和豆浆”字样；

2、判决被告泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店(经营者陈君藏）赔偿原告经济损失及合理费用共计10万元；

3、案件诉讼费用由被告泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店（经营者陈君藏）承担。

一审法院认定事实：2014年2月28日，永和食品（中国）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10536544号“永和豆浆”商标，核定使用商品/服务项目均为第43类：餐厅；

快餐馆；

茶馆等，有效期均至2024年2月27日。

永和食品（中国）有限公司授权上海弘奇永和餐饮管理有限公司独占使用第10536544号“永和豆浆”商标，上海弘奇永和餐饮管理有限公司有权以自己的名义维权、包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等。

授权期限自2014年2月28日至2024年2月27日，授权区域为中国大陆地区。

徐州壹道知识产权服务有限公司委托代理人赵志光于2018年11月22日在福建省厦门市鹭江公证处“公证云”APP注册了用户名为“gzyzy152××××3571”账号。

赵志光于2019年10月12日申请保全证据。

福建省厦门市鹭江公证处受理该公证事项后，通过登陆“公证云”系统管理后台、调取赵志光申请出具公证书的证据文件及相关数据文件，查明“gzyzy152××××3571”账号于2019年7月28日14时10分至2019年7月28日15时3分，通过该处“公证云”APP客户端“手机拍照”、“手机录像”功能拍摄照片、录像，拍摄所得的照片文件8个、录像文件2个（即证据文件），经“公证云”平台进行同步校验、加密后提交该处保管，该处对调取的证据文件（即照片、录像文件）以及“公证云”管理后台存证信息（包括取证时间、取证当时的地理位置定位信息、系统日志等数据）进行校验、察看，确认调取的手机照片、录像证据文件自生成之时起未被修改。

该处将上述手机照片、录像证据文件下载至本地电脑，打印上述手机照片文件并将电子数据文件刻盘保存。

该处于2019年12月31日出具（2019）夏鹭证内字第113248号公证书，对上述事项进行公证。

根据该公证书照片显示：泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店门头装潢使用了“传统永和豆浆店”、店内菜单使用了“传统永和豆浆”字样。

上海弘奇永和餐饮管理有限公司成立于2011年6月29日，经营范围：餐饮企业管理（不含食品生产经营），批发非实物方式；

预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）等。

另查明，国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1727625号“传统永和”商标，注册人为练山，核定使用商品/服务项目为第42类：餐厅；

餐馆；

咖啡馆、茶馆；

酒吧；

饭店；

自主餐馆；

自助食堂；

鸡尾酒会服务（商品截止），注册有效期限自2002年3月7日至2012年3月6日止。

后经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2022年3月6日。

2007年4月21日，海南传统永和豆浆餐饮有限公司与被告泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店签订特许经营合同，授权被告使用“传统永和”商标及企业名称等，特许经营期为2007年4月21日至2010年4月20日。

2007年4月21日，海南传统永和豆浆餐饮有限公司授权陈君藏在山东省泰安市龙潭南路店使用“传统永和”商标，授权年限2007年4月21日至2010年4月20日止。

2010年4月18日，海南传统永和餐饮管理有限公司授权陈君藏在山东省泰安市龙潭南路店使用“传统永和”商标做商号（仅限此区域），授权年限2010年4月21日至2020年12月30日止。

被告泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店当庭提交的店面门头装潢照片显示“传统永和R豆浆”、店内餐具照片显示“传统永和R”。

泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店系个体工商户，成立于2007年5月29日，经营范围为快餐店（中餐类制售、不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品），经营场所为泰安市龙潭路4号。

海南传统永和餐饮管理有限公司系有限责任公司，法定代表人系练山，成立于2008年11月27日，经营范围为餐饮管理，餐饮技能培训、酒及饮料销售，餐饮服务（主食、热菜、豆浆）。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1、被告的行为是否侵犯了原告享有独占使用权的第10536544号注册商标专用权；

2、原告主张的经济损失及合理费用10万元是否适当。

关于争议一：首先，原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司享有第10536544号注册商标专用权，有权对侵害其注册商标专用权的行为提起诉讼。

其次，第1727625号“传统永和”商标注册人为练山，被告主张其享有该商标的使用权，但是从其提交的《特许经营合同》、授权书、营业执照等证据来看，对其进行授权的两家公司分别是海南传统永和豆浆餐饮有限公司和海南传统永和餐饮有限公司，但是，被告未能提供海南传统永和豆浆餐饮管理有限公司的营业执照等证据来证实该主体信息，被告也未能提供证据证实海南传统永和豆浆餐饮有限公司、海南传统永和餐饮管理有限公司均有权授权他人使用第1727625号“传统永和”商标，因此，不足以证实被告系经商标权人许可享有第1727625号“传统永和”商标使用权。

再次，即便被告泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店享有“传统永和”商标使用权，其不规范使用行为也侵犯了原告的第10536544号注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，从服务的类别看，泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店提供的服务与永和食品(中国)有限公司的第10536544号注册商标核定使用的餐馆、餐厅为同一种服务。

从商标近似程度看，原告独占使用的第10536544号商标由“永和豆浆”文字组成，字体较为圆润，“永和豆浆”也是相关公众称呼上述注册商标时的用词，是消费者区分相关商品和服务的主要依据。

泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店辩称其经授权取得的“传统永和”商标系字体较为刚硬且字体大小从左至右依次变小，但是其在经营场所店招门头标识、菜单价目表上突出使用的“传统永和豆浆”字样，与其“授权”取得的“传统永和”商标不同，且其使用的“传统永和豆浆”中的“永和豆浆”文字与原告的“永和豆浆”商标在排列顺序、读音、字形上相近似，其不规范使用行为容易导致消费者混淆商品和服务的来源，即容易导致消费者误认为该店所提供的商品和服务来源于“永和豆浆”商标权人或认为该店与商标权人具有关联性，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

即便被告在“传统永和”后加注R进行标识后，“传统永和R豆浆”字样也不足以与原告的第10536544号“永和豆浆”相区分，也属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

最后，关于被告提出的在先使用抗辩是否成立。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

本案被告即便于2007年4月通过与案外人签订《特许经营合同》“取得”“传统永和”商标使用权，在时间上早于第10536544号商标被申请注册的时间，但是，从授权内容上来看，其“取得”的是“传统永和”商标使用权，而其突出使用的标识却是“传统永和豆浆”，并不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定。

因此，被告提出的在先使用抗辩不能成立，一审法院不予支持。

综上，被告的行为侵犯了原告享有独占使用权的第10536544号注册商标专用权。

关于争议二：《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，该条第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

本案被告泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店在其经营场所使用“永和豆浆”字样的行为，侵犯了永和食品（中国）有限公司第10536544号注册商标专用权。

一审法院根据该注册商标的知名度，泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店侵权行为的具体情节、侵权规模、侵权方式以及上海弘奇永和餐饮管理有限公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失6万元。

诉讼过程中，原告自愿撤回诉讼请求第一项中“并变更企业名称，变更后的企业名称中不得使用‘永和豆浆’字样”的诉讼请求，一审法院予以准许。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、第六十三条之规定，判决：一、被告泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店（经营者陈君藏）于本判决生效之日起立即停止侵犯原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司享有的第10536544号注册商标专用权的行为；

二、被告泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计6万元。

三、驳回原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1150元，由原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担230元，由被告泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店负担920元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：上诉人是否侵犯被上诉人享有的第10536544号注册商标专用权。

根据一、二审查明的事实可以确认，被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司享有第10536544号注册商标专用权，其权利应受法律保护。

上诉人泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店主张其享有“传统永和”商标使用权，并未提供海南传统永和豆浆餐饮管理有限公司的营业执照等证据来证实该主体信息，同时海南传统永和豆浆餐饮有限公司、海南传统永和餐饮管理有限公司是否有权授权他人使用第1727625号“传统永和”商标上诉人亦未提供充分证据证实，因此上诉人主张经商标权人许可享有第1727625号“传统永和”商标使用权证据不足，本院不予采信。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，从服务的类别看，泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店提供的服务与永和食品(中国)有限公司的第10536544号注册商标核定使用的餐馆、餐厅为同一种服务，其经营场所门头标识、菜单价目表中所体现的商标在排列顺序、读音、字形上相近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”上诉人所使用的“传统永和豆浆”，完整包含了被上诉人第10536544号注册商标专用权的显著识别部分“永和豆浆”，二者构成近似，容易导致一般消费者对服务提供者产生混淆误认，具备攀附涉案商标市场知名度的主观意图，一审法院认定上诉人侵犯涉案注册商标专用权的结论具备事实及法律依据，本院予以维持。

关于上诉人提出的在先使用抗辩权的问题，本院认为，即使上诉人与案外人签订的《特许经营合同》合法有效，其授权范围仅为允许上诉人使用“传统永和”商标使用权，而上诉人在营场所门头标识、菜单价目表中所突出体现的标识均为“传统永和豆浆”，并不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条关于在先使用抗辩权的规定，上诉人该项主张无法律依据，本院不予采信。

综上，上诉人泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人泰安市岱岳区君泰传统永和豆浆店负担。

本判决为终审判决。