江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终607号上诉人（原审被告）：湾里区利金建材行，经营场所：江西省南昌市湾里区招贤中路A区57号，统一社会信用代码：92360105MA37MATY9U。
经营者：胡金生，男，汉族，1972年1月28日出生，住江西省南昌市湾里区。
被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地：江苏省苏州市苏州工业园区娄葑镇东旺路18号，统一社会信用代码：91320594718575858L。
法定代表人：孙国香，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈晶，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人湾里区利金建材行（以下简称利金建材行）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初536号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问审理。
利金建材行的经营者胡金生，宝时得公司的委托诉讼代理人陈晶到庭参加询问。
本案现已审理终结。
上诉人利金建材行上诉请求：撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初536号民事判决；
一、二审诉讼费用由宝时得公司负担。
事实和理由：1.被诉侵权产品与涉案专利采用了既不相同也不相似的设计形状和方案。
2.即使上诉人构成侵权，亦应按上诉人获利确定赔偿金额为116.8元。
3.宝时得公司在涉案专利无效申请口审过程中，明确其保护范围为专利手柄。
被上诉人宝时得公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，被诉侵权产品的设计特征落入涉案专利的保护范围，利金建材行构成专利侵权。
请求驳回上诉，维持原判。
宝时得公司向一审法院起诉请求:1.判令利金建材行立即停止销售以及许诺销售侵犯宝时得公司外观设计专利权的“电钻”产品行为并销毁库存；
2.判令利金建材行赔偿宝时得公司经济损失3万元（包含宝时得公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；
3.判令利金建材行承担本案的诉讼费用。
原审法院认定事实：涉案专利系名称为“电钻”的ＺＬ20153002××××.0号外观设计专利，申请日为2015年1月30日，授权公告日为2015年8月12日，专利权人为宝时得公司。
该外观设计专利的简要说明记载：“1.本外观设计的产品名称：电钻；
2.本外观涉计的产品用途：钻孔；
3.本外观设计的设计要点：产品的形状；
4.最能表明设计要点的图片或者照片：立体图。
一审庭审中，宝时得公司主张保护涉案外观设计专利的整体外形。
涉案专利的年费按期缴纳，涉案专利有效。
2018年7月27日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，结论为：未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2018年12月26日，宝时得公司委托代理人江西英特乐普知识产权服务有限公司（以下简称英特乐普公司）到江西省南昌市赣江公证处申请保全证据。
公证员与公证员助理及英特乐普公司法定代表人罗来滨在南昌市湾里区招贤大道1005号招牌名为“江苏皮尔萨蓝色高端家装馆金生石材”门店内，在公证员和公证员助理的监督下，罗来滨以普通消费者的身份购买了一件电钻。
上述购买过程中，公证人员使用自己的“HUWEI”手机（使用前相关内容已清空）对购买过程及该店的外观、店内的陈设物件等进行了相应的拍照。
购买结束后上述人员回到江西省南昌市赣江公证处，由公证人员使用自带的手机对购买的物品进行了拍照，随后将购买的物品封存并拍照，取得照片十二张（照片附公证书后）。
江西省南昌市赣江公证处为此出具了（2019）赣洪江证内字第7467号公证书。
利金建材行对公证的过程没有异议。
宝时得公司当庭拆封公证保全的被诉侵权产品实物，内有被诉侵权产品一件。
经比对，宝时得公司认为被诉侵权产品与案涉专利外观设计相近似。
利金建材行当庭确认该被诉侵权产品由其销售，但表示产品整体一样才构成侵权，部分一样不构成侵权，所有品牌电钻样式都差不多，螺丝、功能与宝时得公司一致，钻头、开关部分（设计图上没有斜角）不一样，防滑部分我方有4条，宝时得公司方是3条，右视图后方宝时得公司是光面，我方是有3条纹路的后视图，宝时得公司是光面，我方是凹凸有方块纹路，电池的设计形状是相反的。
综上，利金建材行认为其不构成侵权。
一审法院认为，案件的争议焦点在于：被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；
利金建材行如侵权，应如何承担民事侵权责任。
根据查明事实，宝时得公司是ＺＬ20153002××××.0号外观设计专利的专利权人。
涉案专利处于有效状态，应予以保护。
关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，在与外观设计相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或相近的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。
本案中，案涉专利公开了钻孔电钻的外观设计，被诉侵权产品是是钻孔电钻，二者产品用途相同，属于相同种类的产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。
根据上述司法解释第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
本案中，被诉侵权设计与案涉专利设计在整体形状、各组成部分的具体形状、机身表面的区块分布、子弹型装饰、凹槽、防滑板、控制按钮、手柄处有类似数字“7”的形状等细节设计上并无实质性区别，被诉侵权设计与案涉专利设计整体形状基本相同，两者局部地方的细微差异，对整体效果不具有显著的影响。
因此，应认定被诉侵权设计落入案涉专利权的保护范围。
涉案专利ＺＬ20153002××××.0在权利要求的基础上有效且在有效期限内，利金建材行未经宝时得公司许可，销售了涉案专利产品，故利金建材行销售被诉侵权产品侵犯了宝时得公司的专利权。
利金建材行应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于具体的赔偿数额，由于宝时得公司既没有提供证据证明其因被侵权所受到的具体损失，也没有提供证据证明利金建材行因侵权而获得的利益，或者可以参照的有效专利许可使用费。
宝时得公司主张3万元的赔偿，结合涉案专利的类型、涉案专利的技术含量，利金建材行经营规模以及涉案专利的价格等因素，同时综合考虑宝时得公司就本案的维权合理开支等因素，依法酌定侵权赔偿额为7000元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、湾里区利金建材行立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20153002××××.0外观设计专利权产品的行为；
二、湾里区利金建材行于本判决生效之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司经济损失7000元；
三、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的其它诉讼请求。
湾里区利金建材行如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费550元（苏州宝时得电动工具有限公司已预缴），由湾里区利金建材行负担。
二审中，利金建材行向本院提交如下证据：1.第201230252489.3号外观设计专利公告文本；
2.第201030139890.7号外观设计专利公告文本；
3.第201430037914，6号外观设计专利公告文本；
4.第201130082545.9号外观设计专利公告文本，分别证明涉案专利电钻夹头、电钻本体及电池包、电钻本体、电池包为现有设计。
5.第43418号专利无效宣告请求审查决定书，证明涉案专利的上述现有设计为：夹头、电钻本体、电池包，设计要点为：手柄上的形状和表面设计图纹。
6.福建省高级人民法院（2019）闽民终1780号民事判决书，证明宝时得公司在他案中败诉。
宝时得公司对利金建材行提交的证据1至证据4、证据6的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的有异议：宝时得公司要求保护的专利外观设计与利金建材行提供的上述外观设计的单独设计特征既不相同也不近似，涉案专利外观设计亦并非上述单独外观设计特征的简单组合；
根据证据5，宝时得公司的外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，在该无效宣告请求审理中，请求人亦向国家知识产权局提供了上述证据1.证据2.证据4，但审理结果仍然维持了宝时得公司专利有效，利金建材行提交的上述证据不能达到其证明目的。
证据6.案件中的侵权产品与本案侵权产品是否为相同产品利金建材行无法证明，该案与本案不具有关联性。
本院对利金建材行提交的上述证据认定如下：利金建材行提交的证据1至证据4均系针对涉案外观设计专利有效性提出的现有设计抗辩证据，证据5.无效宣告请求审查决定维持了宝时得公司涉案专利有效，上述证据对利金建材行提出的涉案专利为现有设计的证明目的不具有证明力，亦非本案审理范围，对证据1至证据4不予采信。
证据6.利金建材行不能证明其与本案的关联性，对该证据不予采信。
证据5.系国家知识产权局2020年2月19日针对宝时得公司涉案专利作出的无效宣告请求审查决定，证明涉案ＺＬ20153002××××.0外观设计专利权有效，对该证据予以采信。
本院查明：利金建材行销售的被诉侵权产品购自锐锢商城，单价91.6元，该商品及说明书上、包装盒内外未标注生产厂家。
经比对，被诉侵权设计在电钻夹头、电钻本体的控制按钮、连接螺丝、排热孔的位置设计及形状与专利设计基本相同，区别在于电钻本体与手柄连接的角度、手柄上的防滑条数设计及电池包与手柄连接的位置稍有不同，被诉侵权产品电钻本体与手柄连接的角度近乎直角，而专利设计为钝角（120°左右），手柄上的防滑条数被诉侵权设计有四条，专利设计为三条。
双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：利金建材行销售的被诉侵权产品设计特征是否落入涉案专利的保护范围；
利金建材行是否构成对宝时得公司专利权的侵害；
如构成侵害，赔偿数额是否合理。
关于利金建材行销售的被诉侵权产品设计特征是否落入涉案专利保护范围。
根据查明的事实，被诉侵权产品及专利设计均系电钻，被诉侵权产品在电钻夹头、电钻本体的控制按钮、连接螺丝、排热孔的位置设计及形状与专利设计基本相同，区别在于电钻本体与手柄连接的角度、手柄上的防滑条数设计及电池包与手柄连接的位置稍有不同，被诉侵权产品电钻本体与手柄连接的角度近乎直角，而专利设计为钝角（120°左右），手柄上的防滑条数被诉侵权设计有四条，专利设计为三条。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定的认定外观设计相同或者近似的判断原则，就本案双方设计的整体视觉效果进行综合判断，应当认定被诉侵权产品外观设计与涉案专利设计无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权产品外观设计落入涉案专利保护范围，被诉侵权产品构成对宝时得公司专利权的侵害。
利金建材行上诉提出在涉案专利无效宣告请求审查口审过程中，宝时得公司明确其保护范围为专利手柄无证据证明，其认为被诉侵权产品设计特征与涉案专利设计既不相同亦不近似的理由不能成立。
利金建材行自网上购得未标注生产厂家的侵权产品再次进行销售和许诺销售，构成对宝时得公司专利权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
利金建材行上诉提出其不构成专利侵权的理由不能成立。
关于赔偿数额，宝时得公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未提供证据证明利金建材行销售被诉侵权产品的数量和因侵权而获得的利益，对赔偿数额应根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定。
一审法院根据涉案专利类型及其技术含量，利金建材行经营规模以及涉案专利产品的价格等因素，同时综合考虑宝时得公司就本案支出的维权合理开支等因素，确定利金建材行赔偿宝时得公司7000元并无不当。
综上所述，利金建材行的上诉请求不能成立，应予驳回。
原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由湾里区利金建材行负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜玉东审判员 丁保华审判员 胡建文二〇二〇年九月二十三日书记员 熊孟琦附本案适用法律条文：《中华人民共和国专利法》第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。
经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；