浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终470号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵雄（别名赵维明），男，1990年6月13日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地四川省巴中市恩阳区，住上海市宝山区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年8月29日被乐清市公安局刑事拘留，于同年9月13日被逮捕。

现羁押于乐清市看守所。

指派辩护人王秋红。

原审被告人何盼，女，1992年5月16日出生，汉族，大专文化程度，义乌商翔贸易有限公司跟单员，户籍所在地湖南省永州市冷水滩区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年7月10日被乐清市公安局刑事拘留，于同年8月16日被逮捕。

现羁押于乐清市看守所。

辩护人黄圣，浙江甄博律师事务所律师。

原审被告人温金水，男，1985年7月4日出生，汉族，小学文化程度，经商，户籍所在地广东省阳江市阳西县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年7月31日被乐清市公安局刑事拘留，于同年8月16日被逮捕。

现羁押于乐清市看守所。

辩护人郑峰，浙江航英律师事务所律师。

原审被告人陈行俊，男，1988年6月2日出生，汉族，大学文化程度，户籍所在地浙江省台州市温岭市。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年7月24日被乐清市公安局取保候审，于2019年10月18日继续取保候审。

辩护人胡洛铭，浙江近真律师事务所律师。

浙江省乐清市人民法院审理浙江省乐清市人民检察院指控原审被告人赵雄、何盼、温金水、陈行俊犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年5月11日作出（2020）浙0382刑初439号刑事判决。

原审被告人赵雄不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭审理了本案。

浙江省温州市人民检察院指派检察员叶丽芳出庭履行职务，原审被告人赵雄及其辩护人王秋红到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院判决认定，2016年12月6日，浙江天正电气股份有限公司（以下简称天正公司）与上海飞磐实业有限公司（以下简称飞磐公司，另案处理）签订一份礼品购销合同，向飞磐公司购买2000个10000毫安充电宝。

后飞磐公司法定代表人赵雄联系到义乌商翔贸易有限公司（以下简称商翔公司）业务员何盼，向其订购假冒的充电宝，后何盼通过其公司采购员陈行俊找到假冒充电宝供货商温金水，从温金水处购买到2000个假冒的10000毫安充电宝。

现已查明，温金水销售给陈行俊的假冒充电宝的价格为58000元，何盼销售给赵雄的假冒充电宝的价格为76000元，赵雄将上述充电宝销售给天正公司的价格为178000元。

经鉴定，上述充电宝鉴定价格为158000元。

2017年2月16日，天正公司与飞磐公司签订了一份礼品购销合同，向飞磐公司购买1000个充电宝三件套（内含薄款5000毫安充电宝1个、16GU盘1个、金属笔1只）。

后飞磐公司法定代表人赵雄联系到商翔公司业务员何盼，向其订购假冒的充电宝，何盼又通过其公司采购员陈行俊找到假冒充电宝供货商温金水，从温金水处购买到1000个假冒的5000毫安充电宝。

现已查明，温金水销售给陈行俊的假冒充电宝的价格至少为11000元，何盼销售给赵雄的假冒充电宝的价格至少为3万元。

经鉴定，上述假冒充电宝鉴定价格为49000元。

第12861490号“”注册商标（以下简称涉案商标）的注册人为小米科技有限责任公司，该商标核定使用商品为第9类的移动电源等，注册有效期为2014年11月14日至2024年11月13日。

另查明，赵雄、陈行俊分别于2019年8月29日、2019年7月24日到乐清市公安局经侦大队投案；

温金水于2019年7月31日在义乌市福田市场二区18089店内被抓获归案；

何盼于2019年7月10日在义乌市商翔贸易公司内被抓获归案。

陈行俊与小米科技有限责任公司达成民事调解，已赔偿经济损失15万元，已赔偿浙江天正电气股份有限公司15000元，并取得谅解。

一审法院以销售假冒注册商标的商品罪分别判处赵雄有期徒刑二年六个月，并处罚金14万元;何盼有期徒刑十一个月，并处罚金7万元;温金水有期徒刑十个月，并处罚金5万元；

陈行俊有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金8万元;暂扣的涉案物品，予以没收。

赵雄上诉及其辩护人辩称,1.本案实质上属于合同违约纠纷，涉案货物不经过赵雄，赵雄缺乏犯罪故意。

一审法院仅从同案犯的供述和货物价格，就认定赵雄具有主观明知的故意，而不考虑整个案件涉及的诸多因素。

2016年、2017年，天正公司分别向赵雄采购特定的小米品牌10000毫安充电宝和1000套5000毫安充电宝三件套。

赵雄向合作多次的商翔公司的业务员何盼联系，并将天正公司对上述产品的包装要求告知。

何盼按照要求提供了上述两款产品的实物样品给赵雄和天正公司。

何盼直接发货到天正公司在浙江省乐清市柳市的仓库。

赵雄已经尽到了应有的审查义务。

2.一审认定事实的证据不足。

本案认定赵雄犯罪故意成立的主要证据为何盼、陈行俊等同案犯的供述。

何盼的供述不实，ＱＱ聊天记录是针对三件套包装的要求，没有显示赵雄要买假冒充电宝的记录，且所有的样品都已经过天正公司确认。

赵雄不认识陈行俊，陈行俊的行为是何盼授权，陈行俊供述与其无关。

周某等人是在充电宝出现问题后参与调解的，对事情的经过他们是不知情的，其供述都是不真实的。

一审法院仅有同案犯的指认和供述就予以认定，无法形成证据链，不应认定赵雄的罪名成立。

综上，一审法院认定事实错误，量刑过重，请求二审法院依法宣告赵雄无罪。

经二审审理查明，一审判决认定的上述事实有赵雄、何盼、温金水、陈行俊在开庭审理过程中均无异议，且有证人黄某、傅某、周某、谭某、罗某、伍某的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，笔记本，营业执照，商标注册证、有关调取证据清单、接受证据材料清单、商翔集团员工信息、农行账户交易记录、义乌商翔集团职务任免书、记账凭证、上海飞磐实业有限公司及股东（发起人）出资申请表、上海飞磐实业有限公司营业执照、浙江天正电气股份有限公司劳动合同、考勤管理表、乐清市公安局登记保存清单、购货合同、招商银行转账汇款单笔对账单、支付宝转账电子回单、网上银行电子回单、礼品购销合同、支付宝电子转账回单、支付宝付款凭证、银行交易记录、支付凭证、商标注册证、未授权声明、假冒产品鉴定报告、速尔快递单、速尔快递单系统记录、鉴定聘请书、授权委托书、假冒产品鉴定报告、价格认定结论书、赔偿和解协议书、谅解书、到案经过、到案情况说明、乐清市市场监督管理局现场笔录及照片、乐清市公安局检查笔录、辨认笔录、录音光盘及书面翻译资料、ＱＱ聊天记录光盘、ＱＱ聊天记录截图、前科情况核实证明、电话查询记录等证据证实。

一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

另查明，涉案物品标注的标识与涉案商标相同。

关于赵雄上诉理由及其辩护人辩护意见。

经查，1.赵雄与何盼于2016年12月的QQ聊天记录，反映出赵雄交代何盼“买一个小米正品，然后把盒子交给对方，让对方按照正品的盒子做”“盒子就用小米原装的盒子”，并在何盼问其是否需要在盒子里放说明书时，赵雄回复“是的，做就要做到正品”。

何盼通过QQ明确告知赵雄“充电宝是通过合作的厂家去做的”。

故本院对赵雄及其辩护人关于涉案货物不经过赵雄，且货物都经天正公司确认，赵雄不知情;涉案的采购合同都是正规的商业行为，赵雄缺乏犯罪故意的意见，不予支持。

2.何盼、陈行俊的供述与QQ聊天记录、电话录音资料能够相互印证，形成完整有效的证据锁链和体系，证实赵雄销售假冒涉案商标的充电宝的事实。

故赵雄及其辩护人关于赵雄犯销售假冒注册商标的商品罪事实不清、证据不足的理由，本院不予采纳。

本院认为，赵雄作为飞磐公司的法定代表人与何盼、陈行俊、温金水销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

何盼、陈行俊、温金水均系初犯，到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，可从宽、从轻处罚；

陈行俊系自首，且已赔偿被害单位损失并取得谅解，可适用缓刑。

赵雄虽未认罪认罚，但一审鉴于其到公安机关投案、系初犯，已对其酌情从轻处罚。

赵雄及其辩护人请求宣告无罪的意见均无事实和法律依据，本院不予采纳。

一审定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第二百一十四条、第二百二十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第(一)项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。