山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3368号 上诉人（原审被告）：烟台正大葡萄酒有限公司，住所地：山东省烟台福山高新技术产业区永达街757号。

法定代表人：李军，总经理。

委托诉讼代理人：王玉霞，山东福阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：烟台新天假日葡萄酿酒有限公司，住所地：山东省烟台福山高新技术产业区永达街757号。

法定代表人：林伟仁。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地：山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：周洪江，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。

上诉人烟台正大葡萄酒有限公司（以下简称正大公司）、烟台新天假日葡萄酿酒有限公司（以下简称新天假日公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初1354号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

正大公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一、二项，直接改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；

2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定上诉人参与生产、销售涉案葡萄酒，属认定事实错误。

上诉人从未生产、销售涉案的“新天假日”葡萄酒，并未侵害“解百纳”商标专用权。

1、上诉人从未生产销售过涉案葡萄酒，在被上诉人起诉之前，上诉人对涉案葡萄酒毫不知情，其擅自冒用上诉人的企业名称及信息，已严重侵害上诉人的合法权益。

上诉人的名称及QS信息均按规定向公众公示，任何人均可以查询到并进行印制，虽上诉人的产品均按规定标注上诉人的企业信息，但是含有上诉人企业信息的产品并不一定都是由上诉人生产、销售的，一审法院仅凭涉案葡萄酒标签中标注上诉人的企业名称、QS信息，在无其他证据佐证的情况下就认定涉案葡萄酒系上诉人生产、销售，认定事实偏颇，客观上加重了上诉人的举证责任。

2、根据被上诉人提供的条形码查询可以看出，该商品码属于新天假日公司。

同时，经上诉人查询瓶标标注的联系电话为新天假日公司所有，地址也为其公司所有。

若上诉人如被上诉人所称为销售商品而侵犯其商标权，则上诉人应在标签中注明自己的商标码及联系电话方便销售，而不应印制新天假日公司的商品码及联系电话，该行为明显不合常理。

3、涉案葡萄酒的正标和背标均明确注明“新天假日”字样、“新天假日葡萄酒业有限公司”中英文名称、“新天假日”图形商标，该酒的显著位置注明新天假日公司及其英文名称，背标处地址、条形码及电话等信息也为新天假日公司所有，即便是存在侵权行为，也应为新天假日公司侵权，与上诉人无关。

被上诉人仅凭涉案葡萄酒背标中标注上诉人名称及QS码，就诉称新天假日公司与上诉人共同侵权，明显证据不足，应承担举证不能的不利后果。

4、涉案的侵权葡萄酒背标中委托方与被委托方的标注，与国家强制性规定不符，且背标中标注的地址指向不是唯一确定的，该地址包括上诉人、原审被告等多家公司，一般而言，依据商品上信息的指向来确定生产商，需要满足侵权商品上的信息共同且无矛盾的指向同一个主体，同时没有相反证据。

而本案中侵权商品明显指向新天假日公司，但该公司在本案中诉称并未生产、销售过涉案的葡萄酒，更不存在所谓的“委托”，葡萄酒背面关于上诉人为被委托方的标注也不符合常理。

该葡萄酒标注信息多处存疑并自相矛盾的情况下，仅凭借个别信息指向，并不足以认定上诉人生产、销售了被诉的侵权商品。

同时，本案与山东省高级人民法院审理的(2019)鲁06民终708号案件为类案，本案应当参照该案作出判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

二、上诉人认为，被上诉人提供的公证书存在明显瑕疵，不应作为定案依据。

公证书中注明公证申请人系青岛天地人知识产权代理有限公司，但公证书中无该公司与被上诉人及烟台张裕集团有限公司关系的相关材料。

该公证书的申请人主体不适格。

其次，公证书中没有载明涉案“新天假日”葡萄酒的购物小票，仅有收款收据记载“酒水一批及拖鞋”，仅能证明杨旭东在临淄区皇城镇浙客隆商店处付款，无法证明其在浙客隆商店所购买酒水一批就包含涉案的“新天假日”葡萄酒，公证员仅对正商公司的门头进行拍摄，但整个购物过程没有录音录像，涉案葡萄酒为张裕公司的代理人自行购买，公证员并未参与整个购物过程，无法证明涉案葡萄酒系在浙客隆商店处购买。

公证书的程序及内容存在明显瑕疵，不能排除合理怀疑，不能作为定案依据。

三、本案中被上诉人并未起诉浙客隆商店，其作为销售者，完全可以证明涉案葡萄酒的来源，这对本案查明案件事实具有关键性作用，理应追加其为被告或第三人。

新天假日公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一、二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；

2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

事实和理由：一、案涉侵权产品的销售者系临淄区皇城镇浙客隆商店，一审法院未将销售者列为共同被告查清案涉侵权产品的来源，仅凭商品的外包装就认定上诉人是案涉产品的生产者系属错误，一审法院认定事实不清。

虽然案涉葡萄酒瓶贴中印刷“新天假日精品解百纳”字样以及葡萄酒的介绍、条形码、上诉人的企业信息等，但是不排除他人私自冒用上诉人的企业信息在案涉葡萄酒上贴瓶。

现在任何人都可以通过网络等途径获取上诉人的所有企业信息，进而冒用上诉人的信息将其印刷于侵权产品上，以此掩人耳目、逃避责任。

实际上，本案的销售者是临淄区皇城镇浙客隆商店，但是其并非上诉人的经销商，双方从未有过任何往来，而浙客隆商店作为销售者才真正知道案涉“新天假日”葡萄酒的来源，但一审法院未将浙客隆商店列为共同被告，未查清事实。

二、浙客隆商店以及侵权产品提供者才是本案的实际获益人，同时被上诉人并未举证其因本次侵权所遭受的实际损失，一审法院确定的50000元赔偿数额过高，没有事实与法律依据。

张裕公司辩称，认可一审判决。

张裕公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2、判令第一、第二被告赔偿原告经济损失及合理支出共计10万元；

3、判令第一、第二被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4、判令第一、第二被告依法承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：“解百纳”文字商标于2002年4月14日经国家工商总局商标局核准注册，注册号是第1748888号，注册人是烟台张裕集团有限公司，核定使用商品第33类酒（饮料）、果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌。

经续展，该商标有效期至2022年4月13日。

2012年4月27日，国家工商总局商标局认定烟台张裕集团有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。

2015年3月1日，烟台张裕集团有限公司出具《授权书》，授权张裕公司在其产品上使用“解百纳”商标，并授权张裕公司以自己的名义对侵犯“解百纳”注册商标的行为进行调查取证、产品鉴定和提起诉讼，以及处理其它与商标维权相关的诉讼事宜。

2017年5月22日烟台张裕集团有限公司出具补充确认文件，被许可使用的商标，具体包括但不限于下列商标：第1748888号“解百纳”商标等。

2017年8月11日，申请人青岛天地人知识产权代理有限公司到山东省莱西市公证处申请保全证据。

该公证处两名工作人员和申请人的委托代理人杨旭东于2017年8月20日来到位于山东省淄博市临淄区皇城镇北洋村北齐路西侧的浙客隆超市（位于皇城镇第二中学马路对面）。

公证人员对该场所的门头进行了拍摄。

经公证人员监督，申请人的委托代理人杨旭东进入该经营场所，该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为临淄区皇城镇浙客隆商店，经营者姓名为林曰根。

杨旭东在该经营场所内以普通消费者的身份，支付950元现金购买了下列商品：1、白酒一盒（商品上标记有“内参酒、云门酱”）等字样)；

2、白酒二瓶(含包装布袋各一个，酒水标牌上展示有“一坛美酒、崇州市梁井酒厂，成都市原陶坊酒业有限公司”等字样)；

3、白酒两瓶(商品上标记有“坊瓶,难得潮涂”等字样)；

4、葡萄酒一瓶（商品上标记有“新天假日精品解百纳、烟台新天假日葡萄酿酒有限公司”等字样）5、白酒一盒（商品上标记有“山庄皇家窖藏、蓝瓷”等字样）；

6、白酒一盒(商品上标记有“喜临门、康王陈酿”等字样);7、拖鞋一双(标签上展示有“回力、上海回力鞋业有限公司、广东思迪嘉鞋业有限公司”等字样)。

杨旭东现场取得该经营场所出具的号码为8424668加盖“浙客隆收讫”印章《收款收据》一张(该票据将上述所购全部商品记载为酒水一批及拖鞋)。

购物行为结束后，公证人员对所购物品及相关票据予以保管，回到本公证处之后，对所购物品拍摄照片若干，并对所购物品进行了封存。

公证人员制作《工作记录》一份，杨旭东对整个过程及结果无异议，并自愿在《工作记录》上以签名的方式予以确认。

兹证明与本公证书相粘连的《工作记录》上邹晓伟的签名属实；

公证书附件中票据复印件与原件内容相符，原件保存于本公证处；

与本公证书相粘连的照片为公证人员拍摄，与现场情况及所购物品相符；

所购物品封存后交申请人的委托代理人保管。

2017年8月30日，山东省莱西市公证处出具（2017）莱西证经字第482号公证书，对上述过程进行了公证。

本案所涉的封存产品为瓶装葡萄酒一瓶，瓶贴正面正中间中下方印有“新天假日精品解百纳”字样。

瓶贴背面上方印制“新天假日精品解百纳干红葡萄酒”，隔一行下面有关于“新天假日精品解百纳干红葡萄酒”的介绍，及原料、保质期、生产许可证编号QS370615020144、生产日期及批号：见瓶口或瓶标等内容，瓶贴背面底部为“委托方：烟台新天假日葡萄酿酒有限公司被委托方：烟台正大葡萄酒有限公司地址：烟台市福山高新技术产业区永达街757号。

之下为并排的“QS”标志以及条形码6934354900041。

在瓶帽上标注生产日期为“2010/10/18”。

另查明，被告正大公司成立于1998年07月10日，经营范围：生产葡萄及果酒、配制酒（露酒）等，生产许可证编号QS370615020144属于正大公司。

被告新天假日公司成立于2003年10月08日，经营范围：批发兼零售预包装葡萄酒、饮料（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），2018年10月19日营业执照被吊销，吊销原因“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记表机关干部吊销营业执照”。

物品编条形码6934354900041，属于新天假日公司。

一审法院认为：烟台张裕集团有限公司系1748888号“解百纳”注册商标的所有权人，有效期经续展至2022年4月13日。

烟台张裕集团有限公司出具的《授权书》中已经明确授权原告可以使用上述注册商标，并可以自己的名义就侵犯商标专用权的行为提起诉讼。

因此，原告享有第1748888号“解百纳”注册商标的专用权并有权提起本案诉讼。

《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列情形之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的;……。

”。

本案封存产品系葡萄酒，与第1748888号注册商标核定使用商品类别相同，酒瓶瓶贴正、背面中均有“解百纳干红葡萄酒”，因“解百纳”商标具有较高知名度，该商品名称与原告注册商标“解百纳”构成近似，足以误导公众，故该商品名称侵犯了原告第1748888号注册商标专用权。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22号]的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。

本案封存葡萄酒的瓶贴背面的标注有“被委托方：烟台正大葡萄酒有限公司”，瓶贴背面中间有正大公司的生产许可证编号QS370615020144。

瓶贴背面下方有“委托方：烟台新天假日葡萄酿酒有限公司”的字样，最下方条形码（厂商识别代码）6934354900041是新天假日公司。

瓶贴背面的地址：烟台市福山高新技术产业区永达街757号属于正大公司及新天假日公司的登记地址，以上足以认定封存产品系被告正大公司、新天假日公司共同生产，构成共同侵权，应共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告正大公司主张封存产品不是其公司生产，但提供的新天假日公司吊销证明、企业信息复印件、中国商品信息服务平台查询截图、中国商标网上新天假日商标查询及涉案“解百纳”商标查询等证据无法反驳封存产品上的相关标志标识也无法证明封存产品非被告生产的抗辩理由，故被告正大公司的抗辩，于法无据，不予采信。

被告新天假日公司抗辩不是涉案产品的提供者且公司在2012年就停止经营，2014年正式办理税务注销登记，涉案产品的生产日期是2010年10月18日，被告是否办理税务注销登记及企业营业状态是否被吊销，都不是被告不承担民事责任的法定理由。

因此，根据原告提供的证据足以证明新天假日公司是涉案产品的生产者；

被告新天假日抗辩原告的起诉已超过诉讼时效，原告于2017年8月20日到浙客隆商店买被控侵权产品，其知道或应当知道自己享有的商标权被侵害，从2017年8月20日到原告起诉之日，并未超过三年的诉讼时效。

综上，被告新天假日公司的抗辩理由，不予支持。

对于赔偿数额，原告未证明其因被告侵权所遭受的实际损失及被告因侵权违法所得的情况，综合考虑原告涉案商标的知名度和商标价值，以及被告正大公司、新天假日公司的生产、销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度，可能给原告造成的损失以及原告制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定被告正大公司、新天假日公司的赔偿数额为50000元。

对于原告要求判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响的诉讼请求，一审法院认为，通过法院判决被告停止侵权的方式就可以达到消除影响的目的，因此无需再判令被告登报声明。

综上，原告的诉讼请求部分成立。

依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告烟台正大葡萄酒有限公司、烟台新天假日葡萄酿酒有限公司立即停止生产、销售侵犯原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权的商品的行为；

二、被告烟台正大葡萄酒有限公司、烟台新天假日葡萄酿酒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失及合理开支共计50000元。

三、驳回原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费2300元适用简易程序减半收取1150元，由被告烟台正大葡萄酒有限公司、烟台新天假日葡萄酿酒有限公司公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

涉案公证书对购买被控侵权葡萄酒的过程进行了详细记载，收款收据记载的“酒水一批及拖鞋”亦与封存实物相一致，在上诉人正大公司及新天假日公司未提供相反证据的情形下，一审将该公证书作为定案依据，符合法律规定。

本案封存葡萄酒的瓶贴背面标注有“被委托方：烟台正大葡萄酒有限公司”，瓶贴背面中间有正大公司的生产许可证编号QS370615020144。

瓶贴背面下方有“委托方：烟台新天假日葡萄酿酒有限公司”的字样，最下方条形码（厂商识别代码）6934354900041是新天假日公司。

瓶贴背面的地址“烟台市福山高新技术产业区永达街757号”属于正大公司及新天假日公司的登记地址，前述信息共同且无矛盾的指向正大公司、新天假日公司，一审据此认定封存产品系正大公司、新天假日公司共同生产，并无不当。

正大公司、新天假日公司虽对此提出异议，但并未提交相反证据证明。

在涉案葡萄酒来源能够确定的情形下，正大公司、新天假日公司关于追加销售商浙客隆商店为被告或第三人以便查明事实的上诉理由不能成立。

一审综合涉案商标的知名度和商标价值及正大公司、新天假日公司的生产、销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度，可能给张裕公司造成的损失以及张裕公司制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定本案的赔偿数额为50000元，亦无不当。

综上所述，上诉人正大公司、新天假日公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2100元，由上诉人烟台正大葡萄酒有限公司负担1050元，由上诉人烟台新天假日葡萄酿酒有限公司负担1050元。

本判决为终审判决。