山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1997号 上诉人（原审被告）：山东晨华文化用品股份有限公司，住所地山东省临沂市兰山区中国临沂小商品城3-5号楼111号。

法定代表人：邵珠成，经理。

被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号。

法定代表人：夏钢寨，董事长。

委托诉讼代理人：纪蕴，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人山东晨华文化用品股份有限公司（以下简称晨华公司）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2018)鲁13民初43号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

晨华公司上诉请求：将本案发回重审或依法改判；

一、二审诉讼费由一得阁公司承担。

事实和理由：1.晨华公司不存在销售“一得阁”墨汁的主观恶意，一审法院认定事实错误。

晨华公司主要经营自有品牌“晨力”商标产品，无销售侵权产品的故意。

晨华公司除本次销售涉案商品外，并未再次销售涉案品牌商品。

一得阁公司存在恶意诉讼取证的嫌疑。

2.一审法院判决晨华公司赔偿41000元错误。

晨华公司一审中承认销售了涉案商品，但不是明知涉案商品为侵权商品的情况下故意销售。

晨华公司销售涉案商品的获益能够计算，对一得阁公司的市场份额几乎没有影响，一审法院判决晨华公司承担4万余元的赔偿责任明显不当。

且一审法院在同诉求、同批次、同类型违法行为的案件中，本案的判决赔偿金额是其他案件的5倍之多，明显不合理。

一得阁公司辩称，涉案“一得阁”商标长期用于墨汁等相关产品，在同行业内享有较高的知名度。

晨华公司承认销售了涉案侵权商品且企业规模较大。

晨华公司未举证证明其获利微小，一审法院酌情确定晨华公司赔偿一得阁公司经济损失及合理开支41000元符合法律规定。

一得阁公司向一审法院起诉，请求判令晨华公司：1.立即停止销售侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品；

2.赔偿一得阁公司损失及合理费用5万元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

3.由晨华公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：一得阁公司成立于1980年11月1日，经营范围为：制造墨汁、墨块、印泥、广告色、脱水、毛笔、铜文具、颜料制品；

加工纸制品；

销售文化用品、工艺美术品；

出租自有房屋；

货物进出口、技术进出口、代理进出口。

1984年6月30日，经国家商标局核准，北京市一得阁墨汁厂取得第209837号“一得阁”注册商标专用权，核定使用商品第60类，注册有效期限经数次续展至2024年6月29日。

2005年2月28日该商标变更注册人为一得阁公司。

2002年12月28日，经国家商标局核准，北京一得阁工贸中心取得第1926226号“一得阁及图”注册商标专用权，核定使用商品第16类：胶水；

毛笔；

墨块；

墨汁；

铜文具；

印泥；

印台；

印台水；

朱印油（商品截止），注册有效期限经数次续展至2022年12月27日。

2005年2月28日该商标变更注册人为一得阁公司。

2008年6月份,一得阁公司生产的“一得阁”墨块，墨汁被北京市工商行政管理局认定为2007年度（2007－2010年）北京市著名商标。

另外，一得阁公司的“一得阁”注册商标被国家商务部认定为“中华老字号”。

山东京杭律师事务所受一得阁公司的委托，于2017年10月24日向山东省枣庄市运兴公证处申请保全证据公证。

2017年11月3日12时许，山东省枣庄市运兴公证处公证员杨某1、与公证员助理贾传伟同公证申请人的委托代理人王**到临沂市兰山区道路东侧临沂小商品城一楼门市一悬挂“惠普生•晨力文具”招牌的店铺处，在公证人员的现场监督下，王**以普通消费者名义花费5元购买了250克一得阁墨汁一瓶，并取得名片壹张。

公证机关对晨华公司店面外观及取得的名片正面、背面和购买取得的产品外观进行了拍照，并制作了公证书。

所购物品由公证人员封某交由一得阁公司的委托代理人保存。

2017年11月7日山东省枣庄市运兴公证处制作并出具了（2017）枣运兴证民字第1665号证据保全公证书。

为本案公证，一得阁公司支出公证费600元。

另查明，晨华公司系于2015年2月27日经临沂市工商行政管理局注册成立的股份有限公司，注册资本1000万元，经营范围为：批发兼零售：文化用品、纸品、办公耗材、塑料制品、电子产品、学生用品、教育设备、体育器材；

货物及技术的进出口。

在诉讼中，晨华公司陈述自行注册了“晨力”商标，生产销售取得了一定市场地位。

一审法院认为，一得阁公司经国家工商行政管理总局商标局核准分别依法取得第209837号“一得阁”、第1926226号“一得阁及图”注册商标专用权，并长期用于其生产的墨汁等相关产品，在同行业内享有较高的知名度，且处于商标注册有效期内，其有权禁止他人未经其许可在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，其合法权益受法律保护。

山东省枣庄市运兴公证处出具的（2017）枣运兴证民字第1665号公证书是由公证员杨某2公证员助理贾传伟对王**到晨华公司购买行为真实性的记录与反映，对于公证书的效力一审法院予以确认。

依据该公证书能够认定涉案封存产品系晨华公司销售。

另外，通过晨华公司所售涉案商品250克“一得阁墨汁”与一得阁公司提供的250克“一得阁”墨汁一瓶的外包装盒查看，两者防伪贴上的查询电话不同，封存产品上的查询电话非一得阁公司的电话。

打开包装盒从瓶体看，封存产品瓶盖无卡口，一得阁公司的产品有卡口。

通过以上比对，足以认定晨华公司销售的250克“一得阁墨汁”非一得阁公司生产，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项（未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的）的规定，晨华公司的行为侵犯了一得阁公司的注册商标专用权。

一得阁公司请求停止销售、赔偿损失及维权费用事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。

关于本案损失赔偿的具体数额。

一得阁公司没有提供充分证据证明因侵权所受损失或者晨华公司侵权所获收益的具体数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款（侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿）、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款（人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定）、第十七条（商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内）的规定，考虑一得阁公司“一得阁”注册商标的声誉、制止侵权行为的合理开支、晨华公司所实施的侵权行为的主观故意程度、期间、后果，一审法院酌情确定晨华公司赔偿一得阁公司经济损失40000元，制止侵权行为合理开支1000元。

一得阁公司超出的诉讼请求部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条的规定，判决：一、晨华公司立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号“一得阁”、第1926226号“一得阁及图”注册商标专用权产品的行为；

二、晨华公司于判决生效后十日内一次性赔偿一得阁公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计41000元；

三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。

如不按判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由一得阁公司负担150元，由晨华公司负担900元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人对于晨华公司销售的被诉侵权商品侵害了一得阁公司涉案商标专用权并无争议，故本案争议的焦点问题为：一、晨华公司是否应当承担赔偿责任；

二、如果承担赔偿责任，赔偿数额是否适当。

关于第一个问题。

晨华公司主张其对于销售被诉侵权商品不具有主观上的故意，不应承担赔偿责任，主要经营的是自有品牌商品，一得阁公司存在恶意取证嫌疑等。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

故在商标侵权案件中，侵权人只有证明其销售侵权商品的行为不存在过错且具有合法来源的情形下，才能不承担侵权赔偿责任。

本案中，晨华公司并未证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源，且作为规模较大的文化用品专业批发零售企业，对于相关商品的进货渠道及是否涉嫌侵权等问题应当具有更高的注意义务。

因此，即使晨华公司对于销售被诉侵权商品没有主观上的故意，也并不能免除其侵权赔偿责任。

晨华公司关于其经营自有品牌商品的问题与本案赔偿责任的认定不具有关联性；

其关于一得阁公司存在恶意诉讼的主张，没有证据证明，本院亦不予支持。

因此，一审法院认定晨华公司构成商标侵权应当承担赔偿责任并无不当。

关于第二个问题。

晨华公司主张其承担的赔偿数额过高，与其他案件数额差别过大。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，在一得阁公司并未举证因侵权所受损失及晨华公司因侵权所获利益的情形下，一审法院考虑到晨华公司注册资本为1000万元属于规模较大企业、经营范围为专业批发零售文化办公用品等事实情节，并考虑涉案商标的知名度、声誉、侵权行为的性质、过错程度及一得阁公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，综合认定晨华公司赔偿一得阁公司经济损失及合理开支共计41000元，基本符合本案实际。

至于晨华公司主张赔偿数额与另案差别较大的问题，因本案案情与另案均有不同，一审法院根据本案事实和相关情节做出赔偿认定并无不当。

综上所述，晨华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费825元，由上诉人山东晨华文化用品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。