上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终169号上诉人(原审原告)：湖南韶山毛家饭店发展有限公司，住所地湖南省韶山市。

法定代表人：毛桃芝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋子轩，湖南思博达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田达良，北京市集佳律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：上海湘望府餐饮管理有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：蒋鹏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴延佳，上海市浩信律师事务所律师。

上诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司(以下简称毛家饭店)因与上诉人上海湘望府餐饮管理有限公司(以下简称湘望府公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初12178号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人毛家饭店的委托诉讼代理人宋子轩，上诉人湘望府公司的委托诉讼代理人吴延佳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

毛家饭店上诉请求：改判一审民事判决第二、三项为支持毛家饭店一审全部赔偿诉请，即湘望府公司赔偿毛家饭店经济损失500,000元及合理费用50,000元。

事实和理由：一、一审判决遗漏关于湘望府公司存在主观恶意的事实，适用法律错误。

湘望府公司被许可使用的商标是“俏婆婆毛家湘悦楼”，但其在使用过程中，将该商标拆分使用并明显突出使用“毛家湘悦楼”，湘望府公司作为餐饮同行业者不可能不知道毛家饭店及其“毛家”品牌的存在，其还在上海地区经营“毛家湘悦楼”，主观上明显具有恶意，应当适用惩罚性赔偿；

二、一审法院遗漏了关于毛家饭店提交的上海地区《特许加盟合同书》所载明的相关事实，适用法律错误，判决金额明显过低。

毛家饭店的“毛家”品牌在上海的特许加盟费为3年35万元，年管理费3到5万元，湘望府公司从2015年开始使用“毛家湘悦楼”商标，至今已达5年时间，且湘望府公司的场地租金都高达72万余元，故毛家饭店主张的50万元赔偿诉请合理合法应获支持；

三、本案遗漏了关于毛家饭店已支付律师调查令服务费用2,000元的有关事实，且原审法院判决湘望府公司支付合理费用28,000元明显过低，应当全额支持毛家饭店为制止本案侵权行为支出的合理费用5万元由湘望府公司承担。

湘望府公司辩称，1.湘望府公司使用的诉争标识与毛家饭店的注册商标不构成近似，即不构成商标侵权，湘望府公司的标识没有突出使用“毛家”二字，没有商标侵权的主观恶意；

2.毛家饭店没有证据证明其实际损失，其主张的加盟费和管理费与湘望府公司没有任何关系；

3.毛家饭店聘请了两家律所的律师，且数次变更代理人，该费用不属于合理范围，且因有关联案件所以还存在重复主张的情况。

综上，请求二审法院驳回毛家饭店的上诉请求。

湘望府公司上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或者依法改判驳回毛家饭店的全部一审诉讼请求。

事实和理由：一、原审法院认定事实错误。

大众点评网上的信息是网站自行录入，不是湘望府公司上传。

湘望府公司使用的标识与毛家饭店的权利商标不构成近似，不会导致混淆。

湘望府公司使用的标识是图形+“俏婆婆毛家湘悦楼”文字组合，图形所占面积大，且更易于识别、更容易记住，湘望府公司使用的标识其主要识别部分不是“毛家湘悦楼”，且该标识虽然包含“毛家”二字，但没有单独使用或将“毛家”二字突出使用，与毛家饭店的权利商标相比无论是整体还是局部、还是文字含义都明显不同，不会产生混淆。

湘望府公司已经于2019年8月停止营业并重新装修，不再使用该诉争标识的装潢和菜单、纸巾等；

二、原审法院适用法律错误。

湘望府公司已经在2019年8月停止使用诉争标识，本案不应适用《中华人民共和国商标法》(第四次修正)。

毛家饭店辩称，一审判决认定湘望府公司使用的诉争标识与毛家饭店的注册商标构成近似，构成商标侵权，事实认定清楚，适用法律正确，且目前湘望府公司并未停止使用诉争标识，侵权恶意明显。

综上，请求二审法院驳回湘望府公司的上诉请求。

毛家饭店向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.湘望府公司立即停止侵害毛家饭店第765479号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；

2.湘望府公司赔偿毛家饭店经济损失500,000元；

3.湘望府公司赔偿毛家饭店因制止侵权行为的合理费用50,000元(公证费3,000元、律师费40,000及差旅费7,000元)。

一审法院认定事实：一、毛家饭店主张的权利商标及知名度事实中华人民共和国国家工商行政管理局商标局于1995年9月7日核准韶山毛家饭店注册第765479号“”商标，核定服务项目为第42类的中餐馆，餐馆。

2000年4月7日经核准变更商标注册人名义为：毛家饭店。

2005年8月2日经核准续展，注册有效期自2005年9月7日至2015年9月6日。

2006年2月21日经核准转让，受让人为韶山毛家饭店发展有限公司。

2009年9月14日经核准变更商标注册人名义为：湖南韶山毛家饭店发展有限公司。

经续展，该商标有效期至2025年9月6日。

此外，上述商标于2009年4月被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称“商标局”)认定为驰名商标。

2013年3月13日，韶山市工商行政管理局出具《证明》，兹证明“湖南韶山毛家饭店发展有限公司”系由“韶山毛家饭店”发展而来。

商标局于2011年9月7日核准湖南韶山毛家饭店发展有限公司注册第XXXXXXX号“”商标，核定服务项目为第43类的备办宴席；

自助餐厅；

餐厅；

饭店(截止)。

注册有效期至2021年9月6日止。

商标局于2011年9月7日核准湖南韶山毛家饭店发展有限公司注册第XXXXXXX号“”商标，核定服务项目为第43类的住所(旅馆、供膳寄宿处)；

饭店；

咖啡馆；

酒吧；

茶馆；

动物寄养；

提供营地设施；

养老院；

日间托儿所(看孩子)；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿(截止)。

注册有效期至2021年9月6日止。

商标局于2013年1月7日核准湖南韶山毛家饭店发展有限公司注册第XXXXXXX号“”商标，核定服务项目为第43类的住所(旅馆、供膳寄宿处)；

饭店；

咖啡馆；

酒吧；

茶馆；

动物寄养；

提供营地设施；

养老院；

日间托儿所(看孩子)；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿(截止)。

注册有效期至2023年1月6日止。

2002年12月，韶山市毛家饭店在餐饮服务上使用的第765479号商标被湖南省工商行政管理局认定为湖南省著名商标。

2005年11月，韶山毛家饭店在中餐馆商品上使用的第765479号商标被湖南省工商行政管理局认定为湖南省著名商标。

2010年4月15日，毛家饭店被评为“2009中国特许经营连锁120强”。

2013年4月，毛家饭店被评为“2012中国特许连锁120强”。

2014年9月，毛家饭店被评为“2013中国特许连锁120强”。

2015年5月，毛家饭店被评为“2014中国特许连锁100强”。

2009-2013年、2015-2018年，毛家饭店被中国连锁经营协会授予团体会员证书。

2010年中国烹饪协会对毛家饭店2007-2009年的信用状况进行了评价，评定结果为AAA级。

毛家饭店于2004年被中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心联合授予“2003年度全国餐饮百强企业”荣誉称号，2004年被中国烹饪协会授予“中华餐饮名店”荣誉称号，2005年被中国连锁经营协会授予“中国连锁百强”荣誉称号，被中国烹饪协会、全国餐饮绿色消费工程组委会联合授予“全国绿色餐饮企业”荣誉称号。

自1993年起，金融时报、广州日报、粤港信息日报、光明日报、环球时报等多个期刊杂志对毛家饭店“毛家”品牌做了相关介绍与报道。

二、毛家饭店主张的商标侵权的相关事实2018年11月27日，上海市黄浦公证处出具(2018)沪黄证经字第5259号公证书，该公证书载明：申请人湖南韶山毛家饭店发展有限公司于2018年11月15日向该公证处提出申请，要求办理证据保全公证。

2018年11月15日，该处公证员和该处工作人员随申请人的委托代理人来到上海市宝山区菊盛路XXX号的俏婆婆毛家湘悦楼(菊盛店)用餐，在该处公证员对申请人的委托代理人的照相设备进行清洁性检查并确认无误后，申请人的委托代理人对该饭店的外观、门牌、菜单、纸巾用品等进行拍照。

用餐结束后，申请人的委托代理人当场取得“菜单”一份、“毛家湘悦楼(菊盛店)预打账单(1)”一张、编号为XXXXXXX的《收据》一张。

上述原件均由申请人保管。

申请人委托代理人的上述拍照、取得资料的行为由该处公证员和该处工作人员现场监督。

兹证明与公证书相粘连的“毛家湘悦楼(菊盛店)预打账单(1)”一张、《收据》的复印件内容与留存申请人处的原件相符，公证书所附照片(共九张)与现场情况、实物一致。

毛家饭店在庭审中明确表示本次公证仅主张公证费3,000元。

经毛家饭店申请，联合信任时间戳服务中心签发《可信时间戳认证证书》两份，通过时间戳服务中心网站(www.tsa.cn)当庭演示，均通过可信时间戳验证，上述文件自毛家饭店申请时间戳时起内容保持完整，未被篡改，申请时间为2018年11月15日。

湘望府公司对此予以确认。

打开上述文件，可以看到大众点评网上有“毛家湘悦楼(菊盛路店)”的店铺名称描述，并附有地址。

2015年7月13日，湘望府公司(甲方)与案外人厦门三快在线科技有限公司(乙方)(以下简称“厦门三快公司”)签订《美团商户入驻服务合同》两份(编号：YHXXXXXXXXXXXX、YHXXXXXXXXXXXX)，合同有效期为12个月，合同内容为平台技术服务及买单技术服务。

2015年7月13日，湘望府公司(甲方)与厦门三快公司(乙方)签订《服务合同》(编号：XXXXXXXXXXXX)，合同有效期为12个月，甲方账户处有手写内容“水产西路店(XXXXXXX)菊盛路店(XXXXXXX)”。

2015年10月27日、2015年11月2日、2015年12月30日，湘望府公司与厦门三快公司分别签订《主合同之补充协议》。

厦门三快公司的后台信息显示，合同编号XXXXXXXXXXXX，商家名称毛家湘悦楼、老饭店，特殊单类型上线前预付，变更后付款方式截至协议签订之日起，当预付款扣减美团券实际消费张数代收净额剩余0元时，乙方向甲方预付10万元，仅付一次，最终按实际消费数结算。

有效期结束，若预付款未完成，则甲方返还乙方多支付款项，批复日期2015-12-31。

诉讼中，上海汉涛信息咨询有限公司(以下简称“汉涛公司”)向本院出具《回函》两份，主要内容为，美团网的运营主体为北京三快科技有限公司(以下简称“北京三快公司”)，大众点评的运营主体为汉涛公司，厦门三快公司与北京三快公司为关联公司，美团网的部分业务由厦门三快公司对外签署相关合同，并可以依据合同约定为商户提供美团平台的网络技术服务。

厦门三快公司与汉涛公司为关联公司，2015年，美团与大众点评合并，对外仍保持双品牌运营，美团旗下关联公司与商户签署的合同可以在大众点评平台同步予以展示。

另，大众点评上的商家信息(商户名称、地址、菜单、照片等)均由商家的账号进行操作上传或修改。

三、湘望府公司使用商标的注册、许可的相关事实2014年3月14日,案外人上海翼馨商业管理有限公司(甲方、出租方)与湘望府公司(乙方、承租方)签订《房地产租赁合同》，约定租赁标的为宝山区菊盛路822、824号一、二层房屋，总建筑面积为339.18平方米，租赁期自2014年6月15日至2017年6月14日，2014年6月15日至2016年6月14日期间的年租金为347,600元，2016年6月15日至2017年6月14日期间的年租金为372,360元，乙方落款处为邱海军签字。

商标局于2016年8月21日核准上海俏婆餐饮管理有限公司注册第XXXXXXXX号“”商标，核定使用商品为第43类的备办宴席；

餐厅；

咖啡馆；

酒吧服务；

茶馆；

提供野营场地设施；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

烹饪设备出租；

日间托儿所(看孩子)；

养老院(截止)，有效期至2026年8月20日。

商标局于2016年8月21日核准上海俏婆餐饮管理有限公司注册第XXXXXXXX号“”商标，核定使用商品为第43类的备办宴席；

餐厅；

咖啡馆；

酒吧服务；

茶馆；

提供野营场地设施；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

烹饪设备出租；

日间托儿所(看孩子)；

养老院(截止)，有效期至2026年8月20日。

嗣后，上海俏婆餐饮管理有限公司(商标使用许可人、甲方)与湘望府公司(商标使用被许可人、乙方)签订《商标使用许可合同》，约定甲方将已注册的使用在第43类商品/服务上的第XXXXXXXX号“”商标及第XXXXXXXX号“”商标许可乙方使用，许可方式均为排他许可，许可期限自2016年8月21日起至2026年8月20日，许可使用费及支付方式为免费。

湘望府公司于2014年7月3日注册成立，法定代表人为蒋鹏，股东为邱海军及蒋鹏。

营业期限自2014年7月3日至2024年7月2日，登记状态为存续(在营、开业、在册)，住所为上海市宝山区菊盛路XXX-XXX号一、二层，经营范围为餐饮服务。

案外人上海俏婆餐饮管理有限公司于2011年11月11日注册成立，法定代表人为邱海军，股东为邱海军及邱秀花。

营业期限自2011年11月11日至2021年11月10日，经营范围为餐饮服务。

诉讼中，毛家饭店表示湘望府公司自2015年便开始使用被控侵权标识。

湘望府公司表示：1.其于2017年才开始使用被控侵权标识；

2.大众点评网上的内容系网站自行录入的，并非由其上传。

但确认该网页上的“毛家湘悦楼(菊盛路店)”确系其经营的店铺，网页上的地址、照片等内容亦属实；

3.目前毛家湘悦楼店铺正在装修，店铺的店招门头、内装已不再使用涉案侵权标识，但店铺内的其他包装、菜单等内容是否更换了标识不清楚。

一审法院认为，首先，毛家饭店作为涉案第765479、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标的专用权人，在注册商标的有效期限内，毛家饭店对涉案商标享有的注册商标专用权依法受到法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。

有关商品商标的规定，亦同样适用于服务商标。

其次，湘望府公司实施本案被控侵权行为。

第一，本案公证保全时店铺地址明确注明为湘望府公司工商登记地址，在无其他证据足以推翻的情况下，应认定湘望府公司在其经营的俏婆婆毛家湘悦楼的门头、店招、菜单、内部装饰等餐饮服务配套设施上使用了被控侵权标识。

第二，湘望府公司虽表示大众点评网上的内容系网站自行录入的，并非由其上传，但确认该网页上的“毛家湘悦楼(菊盛路店)”确系其经营的店铺，网页上的地址、照片等内容亦属实。

且根据汉涛公司的两份《回函》中内容可见，美团旗下关联公司与商户签署的合同可以在大众点评平台同步予以展示，以及大众点评上的商家信息(商户名称、地址、菜单、照片等)系均由商家的账号进行操作上传或修改。

综上，在湘望府公司未提供相反证据的情况下，一审法院认为根据现有证据可以认定大众点评网上的店铺名称“毛家湘悦楼(菊盛店)”系由湘望府公司上传。

再次，湘望府公司系在同一种服务上使用与毛家饭店注册商标近似的商标，且容易导致混淆。

第一，被控侵权标识是否构成商标性使用。

湘望府公司将被控侵权标识用于门头招牌、菜单、干、湿纸巾包装、店面装潢、预打账单、收据及大众点评网上，应当认定该标识已经具有了标示服务来源的作用，构成了商标性使用。

第二，毛家饭店享有的第765479、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标核定服务项目均包含有餐馆，与湘望府公司经营的俏婆婆毛家湘悦楼提供的餐饮服务属于相同服务。

第三，被控侵权标识与该注册商标构成近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义、图形的构图和颜色，或者各构成要素的组成结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断，其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，应当认定构成近似。

将涉案商标与被控侵权标识进行比对，第765479号“”注册商标系图文组合商标，图形部分为太阳落山的风景图，文字部分为“毛家”，根据一般的呼叫习惯，起到主要识别作用的系文字“毛家”；

第XXXXXXX号“”注册商标亦系图文组合商标，图形部分系“毛”的变形，文字部分为“毛家饭店”，“饭店”为通用名词，故起到主要识别作用的系“毛家”；

第XXXXXXX号“”及第XXXXXXX号“”注册商标系“毛家”文字商标，但“毛家”两字均为特殊字体，具有一定的美感，显著性较高。

而对比被控侵权行为，1.在门店门头上，湘望府公司将“俏婆婆”与“毛家湘悦楼”拆分使用并分列两行，“毛家湘悦楼”相比“俏婆婆”字体明显较大许多，故起到主要识别作用的系“毛家湘悦楼”；

2.在鲜榨果汁的菜单上的被控侵权标识系：图形+毛家湘悦楼文字+MAOJIAXIANGYUELOU拼音，图形为彩色版的老奶奶侧面头像，拼音字体较小，且所对应的文字即为“毛家湘悦楼”，故按照一般人的呼叫习惯，该标识中起到主要识别作用的系“毛家湘悦楼”文字；

3.在食谱菜单上的被控侵权标识系：图形+俏婆文字+PRETTYWOMAN英文+毛家湘悦楼文字，其中“图形”、“俏婆”文字、“PRETTYWOMAN”英文与“毛家湘悦楼”文字分列两行，图形为彩色版的老奶奶侧面头像，旁边的“俏婆”文字及“PRETTYWOMAN”英文与老奶奶的头像相呼应,该标识中起到主要识别作用的系文字“毛家湘悦楼”；

4.湿纸巾包装上的被控侵权标识系：+俏婆婆文字+PRETTYWOMAN英文+毛家湘悦楼文字，“”、“俏婆婆”、“PRETTYWOMAN”英文与“毛家湘悦楼”文字分列两行，“”、文字“俏婆婆”及英文“PRETTYWOMAN”所占版幅明显小于文字“毛家湘悦楼”，故该标识中起到主要识别作用的系“毛家湘悦楼”文字；

5.干纸巾包装上的被控侵权标识系：图形+毛家湘悦楼文字+MAOJIAXIANGYUELOU拼音，图形与“毛家湘悦楼”文字及拼音分列两行，该图形为彩色版的老奶奶侧面头像，拼音字体较小，且所对应的文字即为“毛家湘悦楼”，故起到主要识别作用的系“毛家湘悦楼”文字；

6.玻璃墙的外立面中央腰带处及收据中的收款事由上的被控侵权标识系文字“毛家湘悦楼”；

7.预打账单及大众点评网上的被控侵权标识均系文字“毛家湘悦楼(菊盛店)”，其中“(菊盛店)”指向的是店铺地址，故主要起到识别作用的系“毛家湘悦楼”文字。

综上，被控侵权标识中起到主要识别作用的认读部分，即“毛家湘悦楼”完整包含了权利商标或其主要识别部分，且“毛家湘悦楼”中的“湘”为湖南的别称，“悦”为高兴、愉快之义，“楼”常用于店铺名称，“毛家湘悦楼”亦未产生区别于权利商标的其他含义。

再考虑到原告毛家饭店注册商标的知名度、显著性及使用状况，一审法院认为被控侵权标识与原告主张的权利商标构成近似。

第四，湘望府公司的侵权行为在客观上确会造成一般公众对商品来源或双方是否存在关联关系产生混淆。

第五，湘望府公司虽被授权使用第XXXXXXXX号“”及第XXXXXXXX号“”注册商标，而湘望府公司在实际使用过程中，对上述注册商标进行了简化、拆分等不规范使用，上述使用方式客观上易使相关公众对商标的来源产生误认或者认为其来源与原告毛家饭店注册商标的服务有特定的联系。

故湘望府公司就其使用的系经过合法授权的注册商标，并未侵害毛家饭店的注册商标专用权的抗辩意见，一审法院不予采纳。

综上，湘望府公司的被控侵权行为侵犯了毛家饭店的注册商标专用权。

然后，综上所述，湘望府公司应当承担相应的法律责任。

湘望府公司并未提供相应证据证明其已停止涉案侵权行为，现毛家饭店坚持主张要求湘望府公司停止侵权，该诉请于法有据，一审法院予以支持。

另，湘望府公司亦应赔偿毛家饭店经济损失及承担相应合理费用。

关于经济损失，诉讼中毛家饭店要求湘望府公司提供其财务账册，湘望府公司亦于庭后提供了相应的财务账册，但毛家饭店对该账册的真实性、合法性及关联性均不予认可。

本院认为，湘望府公司的财务账册与因其侵权行为所获利润之间并无直接的因果关系，不能作为毛家饭店主张经济赔偿的依据，现因毛家饭店既不能证明其因湘望府公司的侵权行为而遭受的实际损失，也不能证明湘望府公司因涉案侵权行为而获得的利润，故一审法院综合考虑湘望府公司侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续的时间、经营规模、经营方式、涉案注册商标的知名度等因素酌定赔偿数额。

关于公证费，毛家饭店提供了相应发票，且公证确属维权所需，故一审法院予以全额支持。

关于律师费，毛家饭店主张两位来自不同律师事务所的律师的代理费各20,000元，共计40,000元，且就此并未提供相应的律师费发票。

一审法院认为，毛家饭店因在本案庭审过程中更换代理律师而另行产生的律师费并非必要的合理费用，但考虑到本案确有律师代理毛家饭店全程参与本案诉讼，故一审法院结合案件繁简程度、代理律师的实际工作量及相关律师服务收费政府指导价标准、实际判赔额与诉请赔偿额的比例就本案律师费予以酌定为20,000元。

关于差旅费，毛家饭店虽主张7,000元，但并未提供全额票据，且上述金额中有部分与(2019)沪0110民初11801号案件中主张的相应费用重合，但考虑到本案毛家饭店代理人系湖南省律所的律师，因本案诉讼，确会产生一定的差旅费用，故一审法院将结合案件繁简程度酌情确定差旅费金额为5,000元。

最后，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，商标法修改决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后的商标法的规定，鉴于湘望府公司并未提供相应证据予以证明其已经停止实施侵权行为，故本案应当适用《中华人民共和国商标法》(2019年4月23日第四次修正)。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》(第四次修正)第四条第二款、第四十八条、第五十七条第(二)项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条、《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，判决：一、湘望府公司立即停止侵害毛家饭店享有的第765479号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为;二、湘望府公司应于本判决生效之日起十日内赔偿毛家饭店经济损失100,000元；

三、湘望府公司应于本判决生效之日起十日内赔偿毛家饭店合理费用28,000元。

本案二审期间，上诉人毛家饭店提交了以下证据：证据1诉讼代理合同；

证据2律师费发票；

证据3湘望府公司涉案店铺用餐相关照片；

证据4湘望府公司涉案店铺提供的湿纸巾上印有二维码所对应的微信公众号情况；

证据5湘望府公司大众点评网店铺截图。

上诉人湘望府公司发表质证意见：认可证据1、2的真实性，对证据3照片中的店铺门头情况及发票的真实性认可，对小毛巾和账单的真实性不认可，对证据4、5认为已经删除侵权内容。

经当庭勘验，双方确认证据4公众号的运营者是个人、证据5中的相关侵权内容已经删除。

对此，本院认为，证据1、2不属于二审新证据，本院对此不予采纳；

证据3形成于本案二审期间，经核对复制件与原件一致，且与本案具有关联，本院对此予以确认；

证据4与本案当事人没有关联性，不予采信。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，毛家饭店一审提供的证据显示，2010年5月，毛家饭店与上海市黄浦区六合路毛家饭店签订特许加盟合同书，特许上海市黄浦区六合路毛家饭店开设毛家饭店连锁店，有偿使用“毛家”注册商标及其相关商号、店牌、店徽、经营模式、装璜式样与毛家企业文化等，有效期自2010年5月14日起至2013年5月13日止，加盟费35万元。

合同所附毛家饭店加盟收费标准中记载，北京、重庆、上海、天津店铺总面积1,000m2三年加盟金为30万元。

2010年6月10日，涉案店铺门头店招已改为“俏婆婆毛家湘悦楼”，但毛巾包装上的标识仍为“图形+俏婆婆+毛家湘悦楼”三行排列，其中第三行“毛家湘悦楼”字体最大，机打账单上也有“毛家湘悦楼”字样。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一是湘望府公司使用的被诉侵权标识与毛家饭店所主张的权利商标是否构成近似；

二是一审判决的民事责任承担方式是否合理。

关于争议焦点一。

在案证据显示毛家饭店系涉案四个权利商标的商标权人，权利商标具有一定的知名度，而“毛家”系权利商标的显著识别部分。

湘望府公司在其经营的店铺中或使用俏婆婆头像+毛家湘悦楼文字组合标识，或使用毛家湘悦楼文字标识、或使用毛家文字标识，毛家亦均起到了主要识别作用，与权利商标中的显著识别部分的“毛家”文字相同，易使相关公众产生湘望府公司提供的餐饮服务来源于毛家饭店或与毛家饭店有关的混淆和误认。

一审法院结合权利商标的知名度、显著性及使用状况、被诉侵权标识的使用情况，认定两者构成近似，并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二。

首先，关于侵止侵权。

湘望府公司使用被诉侵权标识构成商标侵权，在毛家饭店不确认湘望府公司已停止使用被诉侵权标识的情况下，一审法院判决湘望府公司承担停止侵权的民事责任，并无不当。

本院也注意到，毛家饭店二审提交的证据显示，本案二审期间，涉案店铺使用的毛巾包装及机打账单上仍然标识有“毛家湘悦楼”标识，故湘望府公司主张已停止使用诉争标识的上诉理由不能成立，本院不予支持，上诉人据此主张一审法院适用修改后的商标法系法律适用错误，本院不予支持。

其次，关于一审判决确定的判赔金额是否合理。

根据商标法相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，鉴于没有证据证明毛家饭店因被侵权所受到的实际损失或者湘望府公司因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，一审法院适用法定赔偿，综合考虑湘望府公司侵权主观过错程度、侵权行为的性质、持续的时间、经营规模、经营方式、注册商标知名度、维权费用支出的合理性、必要性等因素，酌情确定判赔经济损失和合理费用共计128,000元，并无不当，具体判赔数额亦在人民法院自由裁量范围内，对此，本院予以确认。

鉴于，现有证据无法反映被诉侵权行为的起始时间，毛家饭店主张一审判赔金额过低的上诉理由，不能成立，本院不予支持。

综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,490元，由湖南韶山毛家饭店发展有限公司负担7,630元，上海湘望府餐饮管理有限公司负担2,860元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　渊审 判 员　　陈瑶瑶审 判 员　　胡　宓二〇二〇年九月二十八日法官助理　　陶冠东书 记 员　　陈　兵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；