河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终369号上诉人（一审被告）：平顶山市湛河区和顺源生活超市，住所地河南省平顶山市湛河区程庄村西段自西向**门面房。

经营者：许朋，男，1994年3月15日出生，汉族，住河南省鲁山县。

委托诉讼代理人：刘泽朋，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉博，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司,,住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人:马娜娜,北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李要冲，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

上诉人平顶山市湛河区和顺源生活超市（以下简称和顺源超市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初238号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人和顺源超市的委托诉讼代理人刘泽朋、王玉博，被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人马娜娜参加诉讼。

本案现已审理终结。

和顺源超市上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回中粮集团的诉讼请求或将本案发回重审；

二、本案一审和二审诉讼费用均由中粮集团负担。

事实和理由：1、一审法院认定事实错误，和顺源超市并未销售被控侵权商品，涉案公证书存在严重瑕疵，公证内容不应予以认定。

中粮集团只提供了转账凭证，没有提供购物小票，而和顺源超市都是向顾客提供小票的。

中粮集团也没有提供购买被控侵权商品的视频，不能证明被控侵权商品是从和顺源超市购买的，一审法院不应采信公证书的内容。

中粮集团自2019年12月24日购买被控侵权商品至2020年1月3日进行封存，中间长达13天之久，不排除调包的可能性，公证书的真实性存疑。

和顺源超市所售商品均来自正规渠道，并有理由相信所售商品为合法商品，有进货单可以证明。

被控侵权商品不是正规产品，不是和顺源超市所销售。

2、被控侵权商品包装上明确标示了产地、生产商、出口商等信息，被控侵权商品外包装与中粮集团涉案商标未达到高度近似，不足以产生混淆，不会侵害中粮集团的商标专用权，和顺源超市不应承担赔偿责任。

3、中粮集团未能举证证明其所受损失和合理支出费用，未举证证明和顺源超市获利情况。

且和顺源超市经营规模小、经营状况不好，一审法院确定赔偿数额8000元过高。

中粮集团辩称：1、涉案公证书全面载明了被控侵权商品购自和顺源超市的过程，和顺源超市称公证书存在瑕疵却未提供反证，公证书可以作为认定事实的依据。

转账凭证结合公证书的内容，可以认定和顺源超市销售侵权产品的事实。

2、经一审法院当庭比对，被控侵权红酒瓶身正反面图案和文字与中粮集团涉案商标极其相似，极易造成一般公众的混淆和误认，构成侵权。

3.一审判决赔偿数额8000元过低，中粮集团考虑到当前疫情对经济的影响，才没有对一审判决进行上诉。

请求驳回上诉，维持原判。

中粮集团向一审法院起诉请求：1、判令和顺源超市立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为;2、赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30000元;3、承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮集团成立于1983年7月6日，主要从事粮食收购、批发预包装食品、食用农产品及进出口业务等。

第70855号“”商标，由中国粮油食品进出口公司天津分公司于1974年7月20日注册，核定使用商品为第36类：白酒，露酒，葡萄酒，啤酒，续展核定使用商品为国际分类第33类：白酒，露酒，葡萄酒。

1985年10月15日经核准转让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司，1989年6月1日变更注册人名义为天津食品进出口公司，1998年4月经核准转让给中国粮油食品进出口总公司，2002年1月变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，2005年8月变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月变更注册人名义为中粮集团。

上述商标有效期经多次续展至2023年2月28日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字［2004］第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定该商标为驰名商标。

第8136152号“”商标注册人为中粮集团有限公司，核定使用商品第33类：鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

朗姆酒；

伏特加酒；

汽酒；

清酒；

黄酒（截止），注册有效期限自2011年03月21日至2021年03月20日。

中粮集团出具说明称，中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。

2019年12月20日，洛阳城甲商标代理服务有限公司受中粮集团授权委托，向河南省洛阳市九鼎公证处提出申请，对该公司指派人员赵长青购买侵权商品的过程及取得的商品进行保全证据公证。

2019年12月24日，公证处指派公证员裴某、公证处工作人员贾乐随同洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人赵长青，来到位于河南省平顶山市湛河区和顺路与光明路交叉口东南角程庄社区内程庄街西头的“和顺源生活超市”，由贾乐对该店门头及社区门头进行拍照，该店内悬挂营业执照上显示有“平顶山市湛河区和顺源生活超市”字样，委托代理人赵长青在该店通过支付宝支付（支付宝支付凭证显示购买时间为2019-12-2410：55）购得印有“长城”字样的葡萄酒一瓶，花费30元。

购买结束后，赵长青将所购商品交由公证员保管，公证处工作人员贾乐对购买所得商品粘贴了标有“12月24日平顶山和顺源生活超市”字样的标签，并带回公证处进行了拍照、封存。

2020年1月3日，河南省洛阳市九鼎公证处作出（2020）豫洛鼎证内民字第464号公证书对上述过程予以确认。

公证书载明与公证书相粘连的支付宝支付交易记录手机截屏打印件为购买人对手机实时显示的交易结果截屏打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片打印件为现场实时拍摄的照片打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片打印件所对应的封存商品为实时购买所得，与实际相符。

封存物品由中粮集团于诉讼中提交法庭。

公证书附件有：1．支付宝支付交易记录手机截屏一张，打印件共一页；

2．商店门头照片及程庄社区门头照片、所购商品封存后照片各一张，打印件共一页；

3．购买商品照片两张，打印件共一页。

本案一审审理中，一审法院当庭打开公证封存完整的实物并对比，被诉侵权葡萄酒瓶身正面图案为“长城＋群山＋烽火台”，与中粮集团的70855号、8136152号注册商标相似。

一审法院另查明，和顺源超市系个体工商户，注册日期为2018年09月11日，经营范围为卷烟、预包装食品、保健食品、生活用品、零售。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

中粮集团依法获得第70855号、第8136152号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权，有依法对他人侵犯涉案注册商标权的行为提起诉讼、主张停止侵害、赔偿损失等权利。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被诉侵权的商标与被侵权人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

关于和顺源超市对中粮集团是否构成商标侵权，应否承担侵权责任问题。

本案中，和顺源超市被诉侵权商品为葡萄酒，与中粮集团涉案商标核定使用商品中的葡萄酒为相同产品，并且被诉侵权产品瓶身包装正面使用的“长城＋群山＋烽火台”图形，系在葡萄酒产品上使用，其具有的特有商标含义，以相关公众的一般注意力为标准，与中粮集团第70855号“”、第8136152号“”注册商标在构图和整体结构上存在相同、相似，易使相关公众产生混淆或误认。

和顺源超市未经涉案商标权利人许可，销售与中粮集团注册商标相同及相似字样、图形的葡萄酒，其行为侵犯了中粮集团的注册商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

中粮集团请求和顺源超市停止侵权、赔偿损失的主张有事实和法律依据，应予支持。

和顺源超市虽对中粮集团提供的（2020）豫洛鼎证内民字第464号公证书提出异议，但其并未提供足以推翻该公证书的相反证据，故其认为公证书所附付款凭证未显示商品名称，无法证明本案被诉侵权葡萄酒系从其店铺购买，该公证书不应采信的质证意见依据不足。

和顺源超市认为其未侵犯中粮集团上述注册商标专用权的辩称，与一审法院查明事实不符，不予支持。

关于和顺源超市应如何承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。

一审法院综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、和顺源超市经营场所、经营规模、、经营地点注册时间及其具体侵权事实等因素，酌定和顺源超市赔偿中粮集团经济损失（含为维权支出的合理费用）8000元为宜。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、和顺源超市立即停止侵害中粮集团第70855号、第8136152号注册商标专用权的行为；

二、和顺源超市于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计8000元；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由中粮集团负担200元，和顺源超市负担350元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

和顺源超市提交两份新证据：证据1、和顺源超市2020年2月至7月的酒类销售明细表，拟证明和顺源超市面积小，酒类销售额很低，一审法院确定的赔偿数额过高。

证据2、中粮集团企业信用信息公示报告一份，拟证明中粮集团的经营范围不包括酒类生产，和顺源超市即使存在侵权，也不会侵害中粮集团的利益。

中粮集团对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不属于新证据，和顺源超市提供的流水明细没有反映其完整的销售数额。

中粮集团对证据2的真实性无异议，但对和顺源超市的证明目的有异议。

称中粮集团起诉依据的是中粮集团所享有的涉案商标权，其已授权中国长城葡萄酒有限公司等七家公司生产或销售的葡萄酒酒标上使用涉案商标。

因证据1系和顺源超市单方出具，且不能证明公证取证时其销售被控侵权产品的情况及侵权获利情况，本院对证据1的真实性、关联性均不予确认。

对该证据2的真实性，本院予以确认，但因中粮集团享有涉案商标专用权且已授权他人生产、销售，故对和顺源超市的证明目的，本院不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，中粮集团依法取得第70855号、第8136152号注册商标专用权，上述商标核定使用商品为第33类葡萄酒等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

关于和顺源超市是否销售了被控侵权商品问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，河南省洛阳市九鼎公证处依法对赵长青于2019年12月24日在河南省平顶山市湛河区和顺路与光明路交叉口东南角程庄社区内程庄街西头的“和顺源生活超市”购得印有“长城”字样的葡萄酒一瓶并使用支付宝付款的过程进行了证据保全公证，该店内悬挂有“平顶山市湛河区和顺源生活超市”的营业执照。

公证人员对购物场所、所购红酒、交易记录进行拍照，对红酒进行拍照、封存，并作出（2020）豫洛鼎证内民字第464号公证书。

在和顺源超市未提供足以推翻公证书的相反证据的情况下，公证书所记载的店铺名称、店铺地址、营业执照等均对应和顺源超市，能够证明被控侵权商品购自和顺源超市的事实。

和顺源超市关于其未销售被控侵权商品的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

关于和顺源超市是否侵犯了中粮集团涉案商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

和顺源超市销售的被控侵权商品与涉案第70855号、第8136152号商标核定使用商品为同一种商品。

被控侵权商品上印制的“长城+烽火台+群山”图案与中粮集团第70855号“”、第8136152号“”商标图案近似，易使相关公众产生混淆，误认为被控侵权商品与中粮集团存在关联，被控侵权商品侵犯了中粮集团第70855号、第8136152号商标的注册商标专用权。

和顺源超市销售被控侵权商品的行为亦侵犯了涉案商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

本案中，因中粮集团未举证证明其因和顺源超市侵权所受到的损失数额或者和顺源超市因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、和顺源超市经营地点、规模、注册时间及其具体侵权事实等因素，并适当考虑中粮集团的合理维权成本，确定和顺源超市赔偿中粮集团经济损失及合理维权费用共计8000元并无不当，本院予以维持。

和顺源超市关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，和顺源超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由平顶山市湛河区和顺源生活超市负担。

本判决为终审判决。