{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1236号 上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区北一小猪小牛章鱼水煎肉店。

经营场所：辽宁省沈阳市铁**北一中路**。

经营者：尹光浩，男，1976年11月20日出生，朝鲜族，住黑龙江省绥棱县。

委托诉讼代理人：胡广强，辽宁华建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李久泽，辽宁华建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沈阳三友餐饮管理有限公司。

住所地:辽宁省沈阳市和平区图门路**3门。

法定代表人：金成玉,该公司总经理。

委托诉讼代理人：印文博，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。

上诉人沈阳市铁西区北一小猪小牛章鱼水煎肉店（以下简称水煎肉店）因与被上诉人沈阳三友餐饮管理有限公司（以下简称三友公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院于2020年4月7日作出的（2019）辽01民初684号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

水煎肉店上诉请求：撤销原审判决，驳回三友公司全部诉讼请求；

一、二审诉讼费由三友公司承担。

事实和理由：1.原审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围错误。

被诉侵权产品烤盘中部为弧形面，与涉案专利“所述煎烤区的中部至其边沿的高度逐渐减小”技术特征不同；

被诉侵权产品中部的弧形面设有增加摩擦力的磨砂面，与涉案专利“所述煎烤区的上表面间隔设置有多个凹点”技术特征不同。

2.被诉侵权产品属于现有技术并且水煎肉店享有先用权。

水煎肉店的经营者尹光浩的实用新型专利申请日在涉案专利申请日之前。

三友公司未提供专利权评价报告，应当承担不利法律后果。

3.原审法院未中止诉讼属于程序违法。

原审期间水煎肉店已对涉案专利提出无效宣告请求，但原审法院未中止诉讼。

三友公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

三友公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年5月29日立案受理。

三友公司起诉请求判令水煎肉店：1.立即停止侵权行为，停止使用被诉侵权产品，将已使用的被诉侵权产品及未使用的库存产品销毁；

2.赔偿三友公司经济损失30000元；

3.承担本案诉讼费用。

事实和理由：三友公司系专利号为ＺＬ20162123××××.Ｘ，名称为“煎烤盘及煎烤装置”的专利权人。

三友公司发现水煎肉店在经营过程中使用了侵犯三友公司专利权的产品，水煎肉店的行为给三友公司造成了经济损失，依法提起诉讼。

原审法院认定事实如下：三友公司注册成立于2010年6月17日，注册资本10万元，经营范围包括餐饮企业管理。

2016年11月16日，三友公司向国家知识产权局申请了名称为“煎烤盘及煎烤装置”的实用新型专利、专利号为ＺＬ20162123××××.Ｘ，于2018年1月5日获得授权，目前该专利处于有效状态。

原审庭审中，三友公司主张要求保护的是该专利的权利要求1，并对权利要求1划分为6个技术特征，水煎肉店对三友公司划分的技术特征无异议。

该专利的权利要求1划分的6个技术特征为：“（1）烤盘本体上设置有用于盛放汤汁的第一凹槽；

（2）第一凹槽呈环形；

（3）所述环形的内部形成煎烤区；

（4）所述煎烤区的中部至其边沿的高度逐渐减小；

（5）所述煎烤区的上表面间隔设置有多个凹点；

（6）所述烤盘本体上间隔设置有多个凸起。

” 水煎肉店注册成立于2017年4月6日，系个体工商户，经营者为尹光浩，经营范围为餐饮。

尹光浩于2016年6月16日向国家知识产权局申请名称为“一种新型的烤煎肉烤盘”的实用新型专利，专利号为ＺＬ20162060××××.4，于2017年4月26日获得授权。

该专利权利要求书记载，“一种新型的烤煎肉烤盘，它包含锅体；

其特征在于：所述的锅体为黄铜锅体；

所述的锅体由中部弧形面和周边凹槽构成；

中部弧形面的周边设有周边凹槽，中部弧形面的上下表面均设有垫基块，中部弧形面的中部设有气孔，锅体的外边缘两侧设有执手；

所述的周边凹槽的底部设有接触圈，所述的垫基块的表面为磨砂面；

所述的执手的底部设有指槽。

” 辽宁诚信公证处（2018）辽诚证民字第2551号公证书记载，2018年11月23日，辽宁诚信公证处根据三友公司的证据保全公证申请，到位于辽宁省沈阳市铁西区北一路“万达广场”3楼“小猪小牛”（据牌匾显示）店内，对三友公司代理人以普通消费者身份在该店内进行消费及拍摄该店内所使用的“煎烤盘”、店内有关宣传的过程进行保全证据公证。

三友公司代理人在该“小猪小牛”店内消费后，以现金方式支付了295元整，取得“小猪小牛北一路万达店结账单”两张、“辽宁增值税普通发票发票联”一张，对该店内所使用的“煎烤盘”及店内有关宣传进行拍照取得照片25张。

公证书附件二显示：“辽宁增值税普通发票发票联，销售方名称沈阳市铁西区北一小猪小牛章鱼水煎肉店、地址、地址沈阳市铁**北一中路**有沈阳市铁西区北一小猪小牛章鱼水煎肉店发票专用章。

”附件三中的现场照片7、8、13、14、20、21、22显示：“烤盘本体由中部弧形面和周边环形凹槽组成，中部弧形面用于煎烤食物，周边环形凹槽用于盛放汤汁或涮食物，中部弧形面上间隔设置有密集较小凹点和多个较大凸起。

” 另查明，三友公司为保全证据支付公证费3000元。

原审法院认为，该案争议焦点为：（一）被诉侵权技术方案是否落入三友公司专利权保护范围；

（二）水煎肉店的行为是否侵害了三友公司的实用新型专利权；

（三）水煎肉店应如何承担法律责任。

（一）关于被诉侵权技术方案是否落入三友公司专利权保护范围。

三友公司主张保护的是权利要求1，将权利要求1划分为6个技术特征，并主张被诉侵权技术方案与三友公司专利构成相同。

原审经比对，被诉侵权产品的周边设有环形凹槽，可用于盛放汤汁，与三友公司专利权利要求1的第（1）（2）项技术特征相同；

被诉侵权产品的中部设有弧形面，可用于煎烤食物，与三友公司专利权利要求1的第（3）（4）项技术特征相同；

被诉侵权产品中部的弧形面上间隔设置有密集较小凹点和多个较大凸起，与三友公司专利权利要求1的第（5）（6）项技术特征相同。

综上，被诉侵权产品的技术方案与权利要求1记载的全部技术特征构成相同，落入三友公司专利权的保护范围。

（二）关于水煎肉店的行为是否侵害了三友公司的实用新型专利权。

被诉侵权产品技术方案落入涉案专利权的保护范围，水煎肉店未经权利人许可，使用被诉侵权产品，构成对三友公司专利权的侵权。

针对水煎肉店提出的其经营者拥有的实用新型专利，申请日和授权日均早于三友公司，是在先权利人的抗辩。

因现有证据证明水煎肉店使用的被诉侵权产品技术方案与其经营者所拥有的实用新型专利权利要求的内容不相同，故对水煎肉店的该项抗辩不予支持。

（三）关于水煎肉店应承担的法律责任。

水煎肉店使用被诉侵权产品，构成对三友公司专利权的侵权，应承担停止使用的侵权责任。

因三友公司未提供证据证明水煎肉店有未使用的库存被诉侵权产品，故对三友公司主张的销毁未使用的库存产品的诉讼请求，不予支持。

针对侵权赔偿数额，三友公司主张适用法定赔偿，其未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或水煎肉店因侵权获得的利益，也未提供专利许可使用费的证据。

原审法院综合考虑水煎肉店的经营持续时间、经营规模、侵权产品使用情况及侵权损害后果等因素，酌定赔偿数额。

对三友公司主张的其为制止水煎肉店侵权行为支付公证费3000元，属于合理开支，予以支持。

原审法院判决：一、水煎肉店于判决生效之日起立即停止使用三友公司专利号ＺＬ20162123××××.Ｘ专利权的行为；

二、水煎肉店于判决生效之日起十日内赔偿三友公司经济损失和为制止侵权而支出的合理费用共计30000元；

三、驳回三友公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费550元，由水煎肉店负担。

二审中，当事人双方均未提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

（二）水煎肉店的现有技术抗辩及先用权抗辩是否成立；

（三）原审法院未中止诉讼是否程序违法。

（一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

水煎肉店主张被诉侵权产品中部为弧形面，弧形面上采用增加摩擦力的磨砂面，不具备涉案专利权利要求1中的“所述煎烤区的中部至其边沿的高度逐渐减小；

所述煎烤区的上表面间隔设置有多个凹点”技术特征。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，经比对，被诉侵权产品中部的弧形面即煎烤区亦系从“中部至其边沿的高度逐渐减小”，与涉案专利相同；

水煎肉店所称的弧形面上的磨砂面实际上呈现为许多个凹点，亦与涉案专利权利要求记载的“煎烤区上表面间隔设置有多个凹点”相同。

所以，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1记载的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于水煎肉店的现有技术抗辩及先用权抗辩是否成立。

水煎肉店虽然主张被诉侵权产品属于现有技术，但其表示仅是陈述观点并没有证据，所以，水煎肉店的现有技术抗辩不能成立。

关于水煎肉店的先用权抗辩，水煎肉店认为被诉侵权产品系在涉案专利申请日前已经使用并用水煎肉店的实用新型专利佐证。

根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。

此处能够援引先用权抗辩的主体为产品制造者，而水煎肉店是产品使用者，水煎肉店也未能提交被诉侵权产品的制造者具有先用权的证据，并且被诉侵权产品与水煎肉店的实用新型专利技术方案亦不同，故水煎肉店的先用权抗辩亦不能成立。

（三）关于原审法院未中止诉讼是否程序违法。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。

本院认为，水煎肉店在2019年8月6日原审庭审中表示未就涉案专利申请无效，且其提交中止审理申请的时间为2019年9月3日，在原审庭审之后，不符合上述规定的“在答辩期间内请求宣告该项专利权无效”的中止诉讼条件，原审法院未中止诉讼不违反法律规定。

此外，根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

可见，专利权评价报告并非必须提供，三友公司未提交专利权评价报告并不违反上述规定。

需要指出的是，原审判决主文第一项表述不规范，应表述为“沈阳市铁西区北一小猪小牛章鱼水煎肉店于本判决生效之日起立即停止使用侵害沈阳三友餐饮管理有限公司专利号为ＺＬ20162123××××.Ｘ专利权的产品的行为。

” 综上，水煎肉店的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决主文第一项表述不当，应予变更。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十一条第二款、第六十九条第二项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初684号民事判决第二项、第三项；

二、变更辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初684号民事判决第一项为沈阳市铁西区北一小猪小牛章鱼水煎肉店于本判决生效之日起立即停止使用侵害沈阳三友餐饮管理有限公司专利号为ＺＬ20162123××××.Ｘ专利权的产品的行为。

一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，均由沈阳市铁西区北一小猪小牛章鱼水煎肉店负担。

本判决为终审判决。

审判长　　童海超 审判员　　于志涛 审判员　　崔　宁 二〇二〇年九月三十日 法官助理陈鸿哲 书记员王文婷 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终1236号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：童海超 审判员：于志涛、崔宁 法官助理：陈鸿哲 书记员：王文婷 裁判日期 2020年9月30日 涉案专利 “煎烤盘及煎烤装置”实用新型专利（ZL20162 1232756.X） 关 键 词 实用新型专利；

保护范围；

现有技术；

先用权；

中止诉讼 当 事 人 上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区北一小猪小牛章鱼水煎肉店；

被上诉人（原审原告）：沈阳三友餐饮管理有限公司。

裁判结果 一、维持辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初684号民事判决第二项、第三项；

二、变更辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初684号民事判决第一项为“沈阳市铁西区北一小猪小牛章鱼水煎肉店于本判决生效之日起立即停止使用侵害沈阳三友餐饮管理有限公司专利号为ZL201621232756.X专利权的产品的行为”。

原判主文： 一、沈阳市铁西区北一小猪小牛章鱼水煎肉店于判决生效之日起立即停止使用沈阳三友餐饮管理有限公司专利号ZL201621232756.X专利权的行为；

二、沈阳市铁西区北一小猪小牛章鱼水煎肉店于判决生效之日起十日内赔偿沈阳三友餐饮管理有限公司经济损失和为制止侵权而支出的合理费用共计30000元；

三、驳回沈阳三友餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十一条第二款、第六十九条第二项；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条；

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项。

法律问题 被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围的判断 裁判观点 人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。