安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终738号 上诉人(一审被告)：合肥誉辉贸易有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区十里庙村洪小郢村民小组。

法定代表人：张辉，该公司执行董事。

被上诉人(一审原告)：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史斌，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何志平，安徽华人（六安）律师事务所律师。

上诉人合肥誉辉贸易有限公司因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2020)皖01民初449号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

合肥誉辉贸易有限公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；

二、本案一、二审诉讼费用由古井公司承担。

事实和理由:一、一审法院适用法律错误。

古井公司未提交证明损失的证据，一审法院直接适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，有失公允。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定，在权利人已经尽力举证而未果的情况下，法院才能合理分配双方的举证责任。

一审法院酌定赔偿数额，没有法律依据。

二、一审庭审中，因张辉曾与审判长发生口头争执，影响到了赔偿数额的确定；

一审法院结合品牌知名度、维权合理开支及经营规模、经营时间、地理位置等情节，酌定赔偿的金额过高，属滥用自由裁量权。

三、一审法院认定事实不清，案涉公证程序存在瑕疵，公证的真实性存疑。

古井公司未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：1.判令合肥誉辉贸易有限公司停止销售侵犯古井公司第7045126号、第8164765号、第12871195号、第10497096号注册商标专用权商品的行为；

2.判令合肥誉辉贸易有限公司赔偿古井公司因侵权受到的损失30000元；

3.判令合肥誉辉贸易有限公司支付古井公司因本案支出的合理费用5000元（包括但不限于案件调查处理费、律师代理费、交通费等）；

4.判令合肥誉辉贸易有限公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：第7045126号“古井贡”商标由古井公司于2010年6月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、杜松子酒、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒（截止），注册有效期至2020年6月6日。

第8164765号图形商标由古井公司于2011年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒等，注册有效期至2021年4月6日。

第12871195号图形商标由古井公司于2015年1月14日经核准注册，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料、含水果酒精饮料（截止），注册有效期至2025年1月13日。

第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标由古井公司于2013年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料等，注册有效期至2023年4月6日。

古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

安徽省亳州市亳州公证处2019年4月1日出具的（2019）皖亳公证字第2102号公证书记载，2019年3月17日，该公证处公证人员和古井公司的工作人员王某、孔某来到位于安徽省合肥市蜀山区、门头标有“誉辉烟酒超市”字样的商店。

公证人员检查了王某的自用手机，确认手机中没有与本次保全相关的照片。

王某用自用手机对该商店外观进行拍照，并使用手机定位功能对当前位置进行定位并截屏；

孔某以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5版白酒（外包装盒上标有酒精度：40.6%ｖｏｌ，净含量：425ｍｌＸ4盒等字样），以微信支付方式支付人民币450元，对微信支付页面进行了截图。

当晚在汉庭酒店的一间客房里，王某使用其自用手机对购买的上述物品外观进行拍照，古井公司的工作人员叶某对上述物品从外观进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190317）第0000886号的安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书一份。

随后公证人员对上述物品进行加封并由公证人员及王某、孔某、叶某在封条骑缝处签字，王某再次使用自用手机对加封后的物品外观进行拍照。

以上过程公证人员在场监督。

公证书还附有照片及手机截屏图打印件，并附上述鉴定报告书复印件。

上述照片显示公证书所涉商铺门头标示“誉辉烟酒超市”字样。

一审庭审中，古井公司的委托诉讼代理人将经合肥誉辉贸易有限公司法定代表人张辉确认封存完好的被控侵权产品与古井公司同类型产品进行了比对：1.两产品外包装箱上的物流码，被控产品为开版印刷，古井公司产品是经激光喷码形成；

2.被控产品外包装盒没有反光涂层、颜色暗淡、做工粗糙，古井公司产品有反光涂层、颜色呈暗红色且有光泽；

3.扫描两者瓶盖上的二维码，被控产品不能显示产品的有关信息，古井公司产品显示生产日期、产地等产品基本信息。

被控产品的外包装、内盒或瓶体上使用了古井公司的第7045126号、第8164765号、第12871195号或第10497096号注册商标。

对古井公司指出的上述差别，合肥誉辉贸易有限公司无异议，但主张，古井公司公证取证时未告知合肥誉辉贸易有限公司，公证仅有古井公司和公证人员参与。

另查明，合肥誉辉贸易有限公司于2011年12月20日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：预包装食品零售（在许可证有效期内经营）、卷烟零售、供暖器材、建材电器、工艺礼品、日用百货等。

一审法院认为：古井公司是第7045126号、第8164765号、第12871195号、第10497096号注册商标的商标权人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。

合肥誉辉贸易有限公司对古井公司公证取证过程提出质疑，但其未能提供相反证据。

根据（2019）皖亳公证字第2102号公证书，能够认定古井公司工作人员于2019年3月17日在合肥誉辉贸易有限公司处购得被控产品。

与古井公司产品相比，被控产品酒瓶盖上的二维码扫描结果异常；

再结合被控产品与古井公司产品还存在的其他差别，能够认定被控产品应属非由古井公司生产或许可生产的产品。

被控产品的外包装或瓶体上，使用了古井公司的第7045126号、第8164765号、第12871195号或第10497096号注册商标，属于侵害古井公司商标权的侵权产品。

合肥誉辉贸易有限公司未证明该产品具有合法来源，其应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失金额，古井公司未能证明其因合肥誉辉贸易有限公司侵权所致经济损失或合肥誉辉贸易有限公司因侵权所获利益，一审法院结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及合肥誉辉贸易有限公司经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为22000元。

综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、合肥誉辉贸易有限公司于判决生效之日起，停止销售侵害古井公司第7045126号、第8164765号、第12871195号、第10497096号注册商标权的产品；

二、合肥誉辉贸易有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿古井公司经济损失22000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费675元，由古井公司负担50元，合肥誉辉贸易有限公司负担625元。

合肥誉辉贸易有限公司法定代表人张辉在二审中提交了一份实际经营人变更的证明材料，本院经审查认为：关于合肥誉辉贸易有限公司实际经营人变更的证明材料，相关事实发生在一审庭审前，且公司实际经营人员的变更，不影响公司对外承担民事责任，故该证据达不到合肥誉辉贸易有限公司的证明目的，本院不予采信。

关于对（2019）皖亳公证字第2102号公证书真伪进行鉴定的申请，本院经审查认为：公证文书系公证机构经过法定程序作出，在合肥誉辉贸易有限公司未提供充分证据证明该公证书可能存在不真实的情况下，对合肥誉辉贸易有限公司的鉴定申请，本院不予准许。

古井公司在二审中未提交新证据。

本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、合肥誉辉贸易有限公司是否侵犯古井公司注册商标专用权；

二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于合肥誉辉贸易有限公司是否侵犯古井公司注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

涉案（2019）皖亳公证字第2102号公证书系公证机关经过法定程序作出，公证书对公证时间、地点、公证购买的过程进行客观叙述，公证人员见证被控侵权商品的购买及比对鉴定的过程，程序合法。

在合肥誉辉贸易有限公司未提供相反证据的情况下，应当确认公证书为证明本案案件事实的依据。

合肥誉辉贸易有限公司销售了公证书载明的被控侵权商品，且经比对侵犯古井公司注册商标专用权，已构成侵权，应承担侵权的民事赔偿责任。

合肥誉辉贸易有限公司认为涉案公证书存在瑕疵和缺点，一审法院认定事实不清的上诉理由不能成立。

关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，古井公司未能举证证明其因合肥誉辉贸易有限公司的侵权行为所遭受的经济损失或者合肥誉辉贸易有限公司因侵权行为所获得的利益，亦未举证证明涉案商标许可使用费的数额，同时，合肥誉辉贸易有限公司成立于2011年12月20日，经营时间较长，一审法院结合古井公司注册商标的知名度、维权合理开支以及合肥誉辉贸易有限公司的经营规模、经营时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定合肥誉辉贸易有限公司赔偿古井公司经济损失及合理开支共计22000元，并无不当。

综上所述，合肥誉辉贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费350元，由合肥誉辉贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。