四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终260号 上诉人（原审被告）：温江鑫龙浴足保健中心，经营场所四川省成都市温江区柳城柳浪湾北一街**。

经营者：刘建彬，男，1976年2月15日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。

委托诉讼代理人：侯超，上海泽玖欣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附**。

法定代表人：胡芝容，董事长。

委托诉讼代理人：杨念念，四川法典律师事务所律师。

上诉人温江鑫龙浴足保健中心（以下简称鑫龙浴足中心）因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨控股公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初2682号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

鑫龙浴足中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；

2.本案一、二审案件受理费由富侨控股公司负担。

主要事实和理由：1.鑫龙浴足中心在2016年5月18日与重庆家富健康产业有限公司就案涉“富侨”商标签订了《商标使用授权书》，授权期限为5年，鑫龙浴足中心亦履行了支付商标许可使用费的义务，故鑫龙浴足中心在经营前便取得了使用上述商标的合法授权。

2.即便鑫龙浴足中心使用了富侨控股公司的案涉商标，但由于鑫龙浴足中心没有侵权故意，且该中心经营时间短、经营面积小，侵权获利极为有限，在接到一审法院的传票后已经暂时停止使用被控侵权标识，故一审判决确定的14万元赔偿数额过高。

富侨控股公司辩称：1.即便鑫龙浴足中心二审提交的《商标使用授权书》是真实的，该中心也仅是取得了“家富富侨”商标的使用授权，该商标与富侨控股公司的案涉商标区别明显，但鑫龙浴足中心却在店内使用了大量的“富侨”文字、“富侨及图”标识，侵权主观故意明显。

2.富侨控股公司在一审提交的证据足以证明鑫龙浴足中心从2014年11月就开始经营，至一审判决时已有5年时间，其虽称在收到一审法院传票后已停止使用被控侵权标识，但其未提交任何证据予以证实。

3.鑫龙浴足中心并未提供其保管的营业收入账簿等证据证明其营业收入少。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决金额恰当，请求二审法院维持一审判决。

富侨控股公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令鑫龙浴足中心停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道FUQIAOZUDAO”商标、第3959241号“富侨”商标，拆除店内带有与“富侨”相同或近似标识的店招、门头，并禁止在提供服务时使用上述标识；

2.判令鑫龙浴足中心赔偿富侨控股公司经济损失及合理开支共计50万元（包含调查取证费108元、公证费2000元、律师费2万元）；

3.判令鑫龙浴足中心在《成都晚报》《华西都市报》《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×20cm。

一审法院认定事实：富侨控股公司系有限责任公司，法定代表人为胡芝容，成立于2011年10月11日，经营范围包括经营足浴室、茶座，保健按摩等。

一、涉案商标注册、使用及知名度情况 2002年11月7日，经原国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，重庆富侨保健服务有限公司（以下简称富侨保健公司）注册了第1967348号“富侨及图”（指定颜色）商标，该商标由红色五角星与下方的黄色飘带组成，红色五角星内有一黄色圆环，黄色圆环内为蓝底及纵向排列的白色“富侨”字样；

核定使用服务项目为第42类，包括按摩（医疗）、保健、理疗等；

2012年8月27日，该商标经核准转让给富侨控股公司；

2019年1月13日，该商标经核准转让给重庆辰希健康管理有限公司（以下简称重庆辰希公司）；

注册有效期已续展至2022年11月6日。

2019年1月13日，重庆辰希公司与富侨控股公司签订《商标使用许可合同》，约定重庆辰希公司将包括第1967348号“富侨及图”商标在内的若干商标以普通许可的方式授权富侨控股公司使用。

2019年3月20日，重庆辰希公司出具的《授权委托书》载明，委托富侨控股公司就其受让的包括第1967348号“富侨及图”商标在内的四枚商标，对发生的商标侵权、不正当竞争行为有权以富侨控股公司的名义追究侵权行为人的法律责任。

2006年12月7日，富侨保健公司注册了第3959241号“富侨”商标，核定服务项目为第44类，包括按摩（医疗）、保健、理疗、疗养院等，注册有效期限已续展至2026年12月6日；

2012年8月27日，该商标经核准转让给富侨控股公司。

2009年11月14日，富侨保健公司注册了第5054170号“富侨足道FUQIAOZUDAO”商标，核定服务项目为第44类，包括按摩、保健、公共卫生浴等，注册有效期限至2019年11月13日。

2012年8月27日，富侨保健公司将上述商标转让给富侨控股公司。

2014年9月4日，第1967348号“富侨及图”商标被国家商标局认定为驰名商标。

2004年10月、2007年12月、2010年12月，“富侨及图”商标三次被原重庆市工商行政管理局评为重庆市著名商标，有效期分别为2004年10月至2007年10月、2007年12月6日至2010年12月5日、2010年12月17日至2013年12月16日。

重庆市品牌学会和重庆市星级品牌评价活动组委会向富侨控股公司颁发的《星级品牌评价证书》载明，“富侨及图”商标为“五星品牌”。

2008年至2016年，富侨保健公司先后与数名案外人签订《连锁加盟合同书》及《商标使用许可合同》。

《连锁加盟合同书》约定，富侨保健公司特许被特许人在一定范围内开设连锁店，并有偿使用富侨保健公司拥有的注册商标、服务标识、经营技术、装饰风格及相关产品使用权，总营业面积为1000-1200平方米，特许期限为5年，富侨保健公司向被特许人收取商标使用费20万元，签订合同后双方再签订《商标使用许可合同》等作为《连锁加盟合同书》不可分割的一部分，具有相同的法律效力。

《商标使用许可合同》约定富侨保健公司将第1967348号“富侨及图”商标许可给被许可人在一定范围内有偿使用，许可使用期限为5年，被许可人须向富侨保健公司支付商标许可使用费20万元。

富侨保健公司系有限责任公司，法定代表人为胡芝容，成立于2000年3月16日，经营范围包括经营足浴、茶座，保健按摩等。

二、被控侵权行为的相关情况 鑫龙浴足中心系个体工商户，经营者为刘建彬，成立于2015年1月28日，，经营场所为四川省成都市温江区柳城柳浪湾北一街**，经营范围为公共浴室（足浴）不含婴儿洗浴）、保健服务。

2018年3月29日，四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）公证员杨某、工作人员杨松及富侨控股公司的代理人屠星源到达四川省成都市温江区柳浪湾北一街13号“重庆富侨浴足保健”店铺，上述人员以普通消费者身份消费后当场取得盖有“温江鑫龙浴足保健中心发票专用章”的“发票联”两张（发票号码：12105552、24336007）、定位卡一张、持卡人存根一张，其中持卡人存根载明的商户名为“温江鑫龙浴足保健中心”。

公证员对上述过程进行了现场保全，并对该店的店招、消费指南等含有“富侨”字样的相关标识进行拍照。

2018年9月19日，国力公证处作出（2018）川国公证字第104661号公证书。

该公证书记载的内容及所附照片显示，前述店铺的店招、门头、广告架、消费指南、广告灯箱上使用了含有“富侨”字样的标识，消费指南上还使用了“富侨足道”字样的标识。

2018年4月4日，富侨控股公司的代理人卢倩向国力公证处申请对其浏览相关网页的行为及过程进行保全证据公证。

卢倩在国力公证处办公室一台正常连接互联网的电脑上，打开桌面上的360安全浏览器，在百度搜索栏处输入“美团网”，在美团网首页搜索栏处输入“重庆富侨（柳浪湾）”查看浏览网页，该网页显示：“重庆富侨（柳浪湾店）地）地址：温江区柳浪湾一街）电话：028-826××××8”，在“商家优惠促销”中显示有三款套餐：“富侨足道已售224售价88元”“富侨浴足套餐已售113售价138元”“富侨足道夜间段已售3售价98元”。

在百度搜索栏处输入“大众点评”，在大众点评网首页搜索栏处输入“重庆富侨（柳浪湾）”查看浏览网页，该网页显示：“重庆富侨（柳浪湾店）地）地址：柳浪湾北一街**柳浪湾一街）电话028-826××××8”，在“优惠促销”中显示有三款套餐：“富侨足道售价88元已售52”“富侨浴足套餐售价138元已售19”“富侨足道夜间段售价98元”。

该公证书载明：“兹证明与公证书相连的截屏打印件系卢倩在公证员陆某及本处工作人员李林面前操作所得，内容与实际情况相符”。

2018年6月26日，国力公证处作出（2018）川国公证字第71171号公证书。

富侨控股公司为制止本案被控侵权行为支出公证费用1000元。

一审法院认为，富侨控股公司作为第1967348号“富侨及图”商标、第3959241号“富侨”商标、第5054170号“富侨足道FUQIAOZUDAO”商标的权利人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点为：1.鑫龙浴足中心是否使用了被控侵权标识。

2.鑫龙浴足中心的行为是否构成商标侵权。

3.民事责任应如何承担。

一、关于鑫龙浴足中心是否使用了被控侵权标识的问题 根据（2018）川国公证字第104661号公证书的记载，店招为“重庆富侨浴足保健店”的店铺地址与鑫龙浴足中心的工商登记地址紧邻，现场取得的发票联上盖有鑫龙浴足中心的印章，持卡人存根上的商户名也指向鑫龙浴足中心，上述证据能够形成证据链，证明鑫龙浴足中心在其所经营的店铺使用了被控侵权标识。

根据（2018）川国公证字第71171号公证书的记载，美团网和大众点评网上名称为“重庆富侨（柳浪湾店）”的店铺，其地址与鑫龙浴足中心的工商登记地址一致，能够与（2018）川国公证字第104661号公证书显示的信息形成对应关系，在无相反证据的情况下，能够证明鑫龙浴足中心在上述网站的店铺内使用了被控侵权标识。

二、关于鑫龙浴足中心的行为是否构成商标侵权的问题 《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称商标法）第四条第二款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。

该法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；

第十条规定“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

根据查明事实，鑫龙浴足中心主要经营保健服务，与案涉注册商标核定使用的按摩、保健属于相同服务类别。

鑫龙浴足中心在店铺的店招、门头、广告架、消费指南、广告灯箱以及在大众点评网、美团网上的店铺名称、套餐中使用“富侨”字样，虽然上述字样与富侨控股公司享有权利的第3959241号“富侨”文字商标中的字形存在区别，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故上述标识与第3959241号商标构成近似。

鑫龙浴足中心还在店铺内的广告灯箱、广告架上使用纵向排列的“富侨”字样，纵向排列的“富侨”外围有一个红色五角星，五角星内有一黄色圆环，包围着“富侨”二字，五角星下方有一条黄色飘带，飘带上有“FUQIAO”字样。

上述标识与富侨控股公司享有权利的第1967348号商标相比，“富侨”二字的文字及读音是该商标的核心内容，两者的主要呼叫部分、构图及“富侨”二字的读音、字数、含义均一致，虽然在图案细节上存在差异，但两者都具有文字、圆环、五角星及飘带的要素，故上述图文标识在整体上与第1967348号商标构成近似。

鑫龙浴足中心亦在店铺内的消费指南以及大众点评网、美团网上店铺的套餐名称中使用“富侨足道”字样，上述标识与第5054170号“富侨足道FUQIAOZUDAO”商标相比，“富侨足道”的文字及读音是该商标的核心内容，两者的读音、字数、含义均一致，虽上述标识缺少第5054170号“富侨足道FUQIAOZUDAO”商标中的拼音部分，但在整体上构成近似。

考虑到富侨控股公司以及第1967348号“富侨及图”商标较高的知名度，上述被控侵权标识极易造成消费者对服务来源的混淆误认。

因此，鑫龙浴足中心在经营场所及网上店铺内使用“富侨”“富侨足道”字样及“富侨”图文标识，均属于侵犯第3959241号“富侨”、第1967348号“富侨及图”和第5054170号“富侨足道FUQIAOZUDAO”注册商标专用权的行为。

综上，一审法院对于富侨控股公司关于鑫龙浴足中心侵犯了第3959241号“富侨”、第1967348号“富侨及图”、第5054170号“富侨足道FUQIAOZUDAO”注册商标专用权的主张，予以支持。

三、关于民事责任应如何承担的问题 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害民事权益，应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

本案中，因鑫龙浴足中心侵犯了富侨控股公司的注册商标专用权，故其应当承担立即停止在经营活动中使用“富侨”“富侨足道”等标识，以及赔偿损失的民事责任。

至于富侨控股公司主张鑫龙浴足中心应承担刊登声明、消除影响的民事责任，因判令鑫龙浴足中心停止使用“富侨”“富侨足道”等标识，已足以起到制止侵权行为、维护权利人商誉、消除不良影响的目的，故一审法院对于富侨控股公司的该项诉请不再予以单独支持。

就赔偿数额而言，根据商标法第六十三条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，因富侨控股公司并未举证证明其损失大小及鑫龙浴足中心侵权所得利润，故一审法院综合考虑案涉商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围，鑫龙浴足中心在其网络店铺销售相关套餐的价格、数量以及鑫龙浴足中心的经营地点、经营规模和实施侵权行为的主观状态及未到庭应诉的情节，同时考虑富侨控股公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼等因素，并参考富侨控股公司提供的加盟合同中约定的加盟费用，酌情确定本案的赔偿数额为14万元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初2682号民事判决：一、鑫龙浴足中心自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯富侨控股公司第3959241号、第1967348号、第5054170号注册商标专用权的标识；

二、鑫龙浴足中心自判决生效之日起十五日内，赔偿富侨控股公司经济损失及合理开支共计14万元；

三、驳回富侨控股公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由富侨控股公司负担3520元，鑫龙浴足中心5280元。

本院二审期间，鑫龙浴足中心向本院提交了以下证据材料： 1.第4239656号“家富富侨”商标的《商标使用授权书》、详细信息及重庆家富健康产业有限公司的营业执照、组织机构代码证，拟证明鑫龙浴足中心系通过授权使用被控侵权标识。

2.户名为李敏的借记卡账户历史明细清单，拟证明鑫龙浴足中心支付了使用第4239656号“家富富侨”商标的对价。

3.刘建彬与前述商标授权方对接人的电话录音，拟证明鑫龙浴足中心系被欺骗，无侵犯富侨控股公司案涉注册商标专用权的主观故意。

4.店铺转让合同，拟证明鑫龙浴足中心店铺面积小。

5.房屋产权证明，拟证明鑫龙浴足中心的经营时间短，获利极为有限。

富侨控股公司质证认为：1.从程序上看，上述证据均在本案一审之前已存在，不属于新证据。

2.从实体上看，对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，即使该证据是真实的，鑫龙浴足中心获得的也仅是“家富富侨”商标的使用授权，并非被控侵权标识的使用授权；

对证据2的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，该证据不能达到鑫龙浴足中心支付了商标许可使用费的证明目的；

对证据3、4、5的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院经审查认为，证据1中的《商标使用授权书》系针对第4239656号“家富富侨”商标的授权，而非案涉商标，与本案无关联性，故本院对该授权书及与其相关的证据1中的其他证据、证据2、3均不予采信；

证据4的真实性无法确认，且该证据无法达到鑫龙浴足中心店铺面积小的证明目的；

证据5亦无法达到鑫龙浴足中心经营时间短、获利极为有限的证明目的，故本院对该两份证据亦不予采信。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.鑫龙浴足中心是否侵犯了富侨控股公司的注册商标专用权。

2.一审判决确定的赔偿数额是否恰当。

一、关于鑫龙浴足中心是否侵犯了富侨控股公司注册商标专用权的问题 根据查明的事实，鑫龙浴足中心主要经营保健服务，与案涉注册商标核定使用的按摩、保健属于相同服务类别。

鑫龙浴足中心未经许可，在店铺的店招、门头、广告架、消费指南、广告灯箱以及在大众点评网、美团网上的店铺名称、套餐中使用“富侨”文字，同时在店铺内的消费指南以及大众点评网、美团网上店铺的套餐名称中使用“富侨足道”字样，与第3959241号“富侨”、第5054170号“富侨足道FUQIAOZUDAO”商标构成近似，容易导致消费者对服务来源产生混淆误认，故一审判决认定鑫龙浴足中心构成商标侵权，于法有据。

鑫龙浴足中心上诉称其在2016年5月18日与重庆家富健康产业有限公司签订了《商标使用授权书》，并支付了商标许可使用费，故其取得了使用被控侵权标识的合法授权。

对此，本院认为，根据该《商标使用授权书》记载的内容，重庆家富健康产业有限公司授权使用的是第4239656号“家富富侨”商标，而非案涉第3959241号“富侨”等商标，且鑫龙浴足中心在其经营场所及网上店铺使用的均是与案涉第3959241号“富侨”等商标近似的被控侵权标识，并未使用其所称获得授权的第4239656号“家富富侨”商标，故本院对鑫龙浴足中心的该项上诉理由不予支持。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否恰当的问题 由于鑫龙浴足中心的被诉行为侵犯了富侨控股公司的注册商标专用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，其应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额的问题，根据商标法第六十三条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，因富侨控股公司既未证明其因被侵权所受到的实际损失，也未证明鑫龙浴足中心因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑案涉商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围，鑫龙浴足中心在其网络店铺销售相关套餐的价格、数量以及鑫龙浴足中心的经营地点、经营规模、实施侵权行为的主观状态，以及富侨控股公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，并参考富侨控股公司提供的加盟合同中约定的加盟费用，酌情确定本案的赔偿数额为14万元，并无不当。

综上所述，鑫龙浴足中心的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由上诉人温江鑫龙浴足保健中心负担。

本判决为终审判决。