河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终433号上诉人（原审被告）：曲沟镇锦绣园连惠物美超市，住所地河南省安阳市殷都区曲沟镇锦绣园****。
经营者：张连惠，女，汉族，1981年7月31日生，驻河南省安阳市殷都区。
委托诉讼代理人：张志军，河南金太行律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):物美科技集团有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街**院**楼****。
法定代表人:张令，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫孟，河南光法律师事务所律师。
上诉人曲沟镇锦绣园连惠物美超市（以下简称连惠物美超市）因与被上诉人物美科技集团有限公司（以下简称物美公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院(以下简称一审法院）2020年7月10日所作出的（2020）豫05知民初31号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，2020年9月17日公开开庭进行了审理。
连惠物美超市的委托诉讼代理人张志军，物美公司的委托诉讼代理人闫孟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
连惠物美超市上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2020）豫05知民初31号民事判决第二项,驳回物美公司的请求；
2.一、二审案件诉讼费用物美公司承担。
事实与理由:一、连惠物美超市未将物美公司第3681150号“物美及图”注册商标作为商标使用，连惠物美超市门店牌匾“物美超市”系对其个体工商户名称的简化，是正当合法地使用自己的字号行为。
连惠物美超市从工商机关注册至本案物美公司起诉前对物美公司及其注册的第3681150号“物美及图”注册商标并不了解，连惠物美超市没有非法使用物美公司注册商标的主观恶意，更没有非法使用物美公司商标的违法行为，案件开庭后连惠物美超市就拆除了门市招牌上的“物美”字样，为避免和物美公司发生权利冲突，现在连惠物美超市已经变更了门市名称。
二、连惠物美超市并未实施侵犯物美公司注册商标的行为。
1.物美公司第3681150号“物美及图”注册商标核准为第35类服务项目，不包括商品的批发零售，商场超市的服务不属于该类内容，而连惠物美超市经营范围是预包装食品兼散装食品、乳制品日用百货、卷烟、雪茄州零售，连惠物美超市经营范围与物美公司注册商标核定使用的商品范围不一致，没有任何重合，并不构成商标侵权。
2.连惠物美超市并未突出使用物美公司第3681150号“物美及图”注册商标，连惠物美超市门店招牌字体是楷体字，大小一致，与物美公司第3681150号“物美及图”注册商标中“物美”二字的美工字体不一致。
3.连惠物美超市使用“物美超市”牌匾不会使相关公众产生误认。
首先，“物美”是指物品或商品质量好的意思，常与“价廉”组合成为成语使用，物美公司将“物美”注册为商标显著性较弱，被混淆的可能性较小。
且连惠物美超市营业区域小，经营面积小，地处安阳，地处安阳县曲沟镇北曲沟村农村居民，客户仅仅是入住率极低的小区居民，物美公司的名称并不是每个人都知道，客户来连惠物美超市买东西完全是因为连惠物美超市的人脉和信得过的商品，与大型集团公司的物美公司任何关系，相关公众不会产生混淆。
三、物美公司将企业名称与注册商标混为一谈，片面夸大注册商标的知名度，且2006年物美公司自有品牌“物美”品牌商品就已经全部退市，物美公司诉状中所列荣誉仅仅是企业本身，而非注册商标本身。
四、物美公司的注册商标不具有显著性，无权禁止他人正常使用。
“物美”指商品或物品质量好的意思，物美公司无权禁止他人正常使用“物美”二字，况且经查询仅全国省登记注册的目前尚处于正常经营状态的含有“物美超市”的企业达到6148家之多，仅安阳含有“物美超市”的企业就有36家，物美公司以此为由提起的诉讼从2018年截止到现往，不包括未上网的裁判文书共计34起，其中25起都是物美公司撒诉，山东省日照市中级人民法院(2018)鲁11民初291号民事判决书直接驳回了物美公司的诉讼请求，物美公司起诉的众多被告物美超市的名称至今仍在合法使用，开庭后和物美公司有关的相同案件有驳回物美公司的诉请，有支持极少部分的费用判决陆续上诉。
五、连惠物美超市使用“物美超市”系正常使用个体工商户字号行为，并未侵犯物美公司的注册商标权。
且连惠物美超市的使用行为系经过工商行政管理机关核准使用，物美公司无权通过民事诉讼程序要求连惠物美超市变更名称，尽管如此，为避免冲突，连惠物美超市已经变更名称。
物美公司近三年未实际使用“物美”商标，连惠物美超市不应当承担赔偿责任，并且连惠物美超市经营者张连惠是失业后才开办的这个门市，家庭有四口人，爱人无业，仅仅一个不足60平方的小超市每年净利润都挣不了30000元，一审判决连惠物美超市承担30000元的金额没有事实依据和法律依据。
物美公司辩称，一、连惠物美超市在其店铺招牌企业字号上使用物美字样，已经达到了可以混淆商品来源的目的。
连惠物美超市的被控侵权行为应视为对“物美”文字商标的使用。
连惠物美超市称物美通常与贾价廉来使用，但是连惠物美超市在实际的使用中仅仅选取了物美一词，其主张是对通用名称的使用较为牵强。
二、物美公司的注册商标核准是在35类上，第35类商标是否包含商场超市，已经有浙江、四川、广东等多家高级人民法院作出了第35类商标包含商场、超市的认定，且在实际生活中因商场超市并无其他合适的类别予以注册，包括苏宁、家乐福、国美等多家大型连锁超市均在35类上予以注册，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定，人民法院依据商标法第52条第一项的规定，认定商标或服务是否相似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。
商标注册有商品和服务国际分类表，类似商品和服务区分表，可以作为判断类似商品或服务的参考，对于连惠物美超市的辩解，应不予采信。
三、物美公司的商标在国内拥有极高的知名度和美誉度，物美公司是我国最大、发展最早的流通企业之一，在京津冀地区是最大的商业零售企业，通过多年的经营与发展已经取得了显著的成就。
物美公司提交的公证书可以看出其取得的各项荣誉，足以证明“物美”在全国享有较高的知名度和美誉度。
四、关于连惠物美超市提出的申请企业字号的时候，已经含有“物美”，工商局在核准注册个体工商户的字号时，并不审核该字号是否侵犯了第三方的商标权，审核的义务在于申请人，而不在于商标局。
故工商局即使核准连惠物美超市使用注册的字号，也不意味着连惠物美超市没有侵犯物美公司的商标权。
五、关于赔偿数额的问题，鉴于物美公司没有办法举证连惠物美超市因侵权所取得的实际利益，也无法证明物美公司因侵权所产生的实际损失，故应结合连惠物美超市侵权的时间、侵权的主观恶性以及所在的地理位置等，酌定赔偿数额。
因此，请求驳回上诉，维持一审判决的法律效力。
物美公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令连惠物美超市停止使用第3681150号、第3681158号注册商标的行为。
拆除带有“物美”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；
2、判令连惠物美超市变更企业名称，新的名称中不得含有与“物美”相同或近似的字样；
3、判令连惠物美超市赔偿物美公司经济损失人民币10万元(包含物美公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；
4、判令连惠物美超市承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：一、物美控股集团公司成立于1994年10月，注册资金为8亿元，经营范围包括：技术咨询；
技术服务；
购销百货、五金交电化工、针纺织品、工艺美术品、建筑材料、家具；
销售食品添加剂、厨房用具、汽车、家用电器、企业管理、市场调查、发布广告等。
2019年2月19日，物美控股集团有限公司名称变更为物美科技集团有限公司。
二、2005年8月14日，北京物美投资集团有限公司经工商行政管理总局商标局核准取得第3681150号注册商标专用权，核定服务项目为第35类，即：推销(××)、进出口代理、广告等。
2008年11日13日经国家工商行政管理总局商标局核准，第3681150号注册商标变更注册人为物美控股集团有限公司，该商标经续展有效期至2025年8月13日。
2005年8月14日，北京物美投资集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第3681158号注册商标专用权，核定服务项目为第35类，即：推销(××)、进出口代理、广告、广告设计、商业评估、市场分析、人员招收、商业区迁移(提供信息)、办公机器和设备出租、审计。
2008年11月13日经国家工商行政管理总局商标局核准，第3681158号注册商标变更注册人为物美公司，该商标经续展有效期至2025年8月13日。
三、物美公司先后荣获2004年中国零售业十大影响力企业荣誉,2010年、2011年、2015年、2016年、2017年均进入中国民营企业500强,2015年“物美”荣获2014年度北京十大商业品牌,2017年“物美”被北京晨报授予2017年京城百姓最喜爱的新消费影响力榜(商超篇),2018年1月被评定为中国连锁经营协会常务理事单位等。
四、连惠物美超市成立于2011年11月29日，企业类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营场所位于曲沟镇锦绣园****，经菅范围：预包装食品兼散装食品乳制品(不含婴幼儿配方乳粉)、日用百货、卷烟、雪茄烟、零售。
五、2019年11月19日济南正尚律和法律咨询服务有限公司作为申请人向山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证2019年11月21日15时46分，济南正尚律和法律咨询服务有限公司的委托代理人陈溪明及山东省济南市钢都公证处的公证员李某公证处工作人员展慧一同来到位于安阳市安阳县曲沟镇锦绣园南区2号的连惠物美超市店内，陈溪明以普通消费者的名义花费12元(微信付款并截图一张)购得香皂三块，取得购物收据一张。
陈溪明用经公证人员清洁性检查的照相设备对连惠物美超市店内、店外拍摄照片。
当日15时49分现场保全行为结束。
离开上述场所后，陈溪明用经公证人员清洁性检查的照相设备对上述所购物品及取得的收据进行了拍照，公证员李某对上述取得的收据进行复印，并对微信付款账单详情截图进行打印，公证员李某与公证处工作人员展慧将上述购买所取得的物品及取得的收据进行了封存，陈溪明用经过公证人员清洁性检查的照相设备对封存后的物品外观进行了拍照，之后，公证员李某将上述封存物品交于陈溪明保存。
2019年12月3日，山东省济南市钢都公证处就上述过程作出(2019)鲁济南钢都证民字第6585号公证书。
六、物美公司在本案中支出公证费400元，购买涉案商品费用12元。
一审法院认为本案的争议焦点为:1、连惠物美超市的行为是否构成商标侵权；
2、连惠物美超市的行为是否构成不正当竞争。
一、关于连惠物美超市的行为是否构成商标侵权。
首先，物美公司经国家工商行政管理总局商标局核准，依法取得第3681150号、第3681158号注册商标，该商标均在有效期内，应当受到法律保护。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(-)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，易导致混淆的。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定：本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：人民法院依据商标法第五十二条第(-)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。
本案中注册商标经物美公司长期大量使用，在京津冀地区及其他部分地区具备了一定的显著性和知名度。
物美公司涉案商标在服务的目的、内容、方式等方面，与连惠物美超市的经菅范围相同，二者属于同类服务。
连惠物美超市作为同行业经营者，应当对此知晓，但其仍然将“物美”字样用于门头店招，该字样与物美公司第3681158号商标在视觉上基本无差别，属于相同标识，与物美公司第3681150号商标文字部分相同，属于近似标识，容易在消费者中形成混淆，侵犯了物美公司涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
连惠物美超市辩称其企业名称为“曲沟镇锦绣园连惠物美超市”，“物美超市”是企业名称的简化，其不构成侵权，但其在经营的超市门头上使用“物美超市”文字，并没有规范使用其企业名称，属于将与涉案注册商标相同的文字作为字号突出使用的行为，对其该项抗辩理由本院不予采信。
二、关于连惠物美超市的行为是否构成不正当竞争。
根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
对于物美公司主张的该行为是否构成不正当竞争，应当依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定予以认定。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)；
。
(四)；
其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
本案中，物美公司于1994年成立时即开始将“物美”作为字号使用，并于2005年8月获准注册了商标，后物美公司及“物美”商标在“推销(××)”服务上获得了诸多荣誉，故物美公司的“物美”字号可以认定为有一定影响的企业名称。
连惠物美超市于2014年9月18日成立，使用“曲沟镇锦绣园连惠物美超市”作为企业名称，由于商标与字号均是经注定程序确认的权利，在商标与字号存在冲突的情况下，各自规范使用其商业标识，保持清晰的界限，在能够避免混淆和误认的情况下并无不可，故连惠物美超市仅仅使用“曲沟镇锦绣园连惠物美超市”作为企业名称，并不违反法律规定，不构成不正当竞争。
但连惠物美超市在门头店招上并未规范使用其企业名称，而是突出使用了“物美超市字样，且左上角标注有“N0.4550000046”、右上角标注有“全国连锁真的很实惠”字样，容易使相关公众误认其提供的服务是物美公司的服务或者误认为双方具有许可使用、关联企业关系等特定联系，将不正当地获取物美公司“物美”注册商标的商誉。
因此，连惠物美超市在门头店招上突出使用“物美”文字的行为构成不正当竞争，连惠物美超市应当对其门头店招进行整改，规范完整地标识其企业名称。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项。
《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第(一)项、第(二)项、第五十八条、第六十三条第款、第三款、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(二)项、第(四)项、第七条。
第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第九条、第十条、第十一条第(二)项、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、连惠物美超市立即停止侵犯物公司第3681150号、第3681158号注册商标专用权的行为，拆除门头店招上的“物美”字样；
二、连惠物美超市于判决生效之日起十日内赔偿物美公司经济损失及维权合理费用共计3000元；
三、驳回物美公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由物美公司负担1600元，由连惠物美超市负担700元。
二审期间，连惠物美超市为了证明经营者收入低，一审法院判决的数额高，向二审法院提供了如下新证据：1.户口本原件一份，拟证明经营者张连惠家庭四口人，在农村收入较低。
2.就业失业登记证，拟证明经营者张连惠是失业人员，开办超市是自谋出路。
3.门面租赁合同，拟证明经营规模极小，零售收入也不高。
4.小区物业开具的证明，拟证明连惠物美超市所在区域人员流动差，很多居民并不知道物美公司的存在，物美公司并没有其所宣传的知名度。
物美公司对上述证据发表质证意见认为：对于上述证据的真实性和关联性都有异议，即使上述证据是真实的，也与本案没有关系。
本院对上诉人提供的证据的真实性予以认可，上述证据只能从一个侧面证明经营者的收入，但是一审法院在确定侵权赔偿数额时，依据法律和司法解释的规定，要综合考虑其他各种因素。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
根据当事人上诉、答辩情况，并征询各方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.连惠物美超市的被控侵权行为是否侵犯了物美公司对涉案商标所享有的专用权？
连惠物美超市的被控侵权行为是否构成不正当竞争？
2.如构成商标侵权和不正当竞争，民事责任应如何承担？
关于连惠物美超市的被控侵权行为是否侵犯了物美公司对涉案商标所享有的专用权的问题。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(-)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，易导致混淆的。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定：本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：人民法院依据商标法第五十二条第(-)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。
本案中，物美公司享有涉案商标的专用权，物美公司涉案商标在服务的目的、内容、方式等方面，与连惠物美超市的经菅范围相同，二者属于同类服务，连惠物美超市将“物美”字样用于门头店招使用，该字样与物美公司第3681158号商标在视觉上基本无差别，属于相同标识，与物美公司第3681150号商标文字部分相同，属于近似标识，容易在消费者中形成混淆，侵犯了物美公司涉案注册商标专用权。
故连惠物美超市以其并未突出使用涉案商标，其行为不构成侵犯注册商标专用权的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于是否构成不正当竞争的问题。
根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
对于物美公司主张的该行为是否构成不正当竞争，应当依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定予以认定。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)；
。
(四)；
其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
1994年物美公司就将“物美”作为字号使用，经过物美公司对“物美”字号及“物美”商标的多年使用，“物美”商标获得了诸多荣誉，“物美”字号也成为有一定影响的企业字号。
连惠物美超市在门头店招上突出使用了“物美超市”字样，尤其是在左上角标注有“N0.4550000046”、右上角标注有“全国连锁真的很实惠”字样，容易使相关公众误认其提供的服务是物美公司的服务或者误认为双方具有许可使用、关联企业关系等特定联系。
因此，连惠物美超市在门头店招上突出使用“物美”文字的行为构成不正当竞争，连惠物美超市上诉主张其不构成不正当竞争的理由不能成立。
关于民事责任应当如何承担的问题。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
虽然连惠物美超市在二审中提供了其收入较低、侵权获利较低的有关证据。
但在本案中，物美公司没有提供其因侵权所受损失的证据，连惠物美超市因侵权所获利益也难以确定，一审法院综合衡量连惠物美超市侵权行为的情节、商标的知名度、经营场所、规模及物美公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定连惠物美超市赔偿物美公司经济损失及维权合理费用30000元并无不当。
连惠物美超市以其收益较低、一审判决金额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，连惠物美超市的上诉请求不能成立，应予以驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由连惠物美超市负担。
本判决为终审判决。