吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终286号 上诉人（一审被告）：延边延新宝岛眼镜有限公司，住所地吉林省延吉市新兴街团结路**。

法定代表人：王天辰，该公司经理。

被上诉人（一审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地北，住所地北京市朝阳区v> 法定代表人：陈文錧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张旭明，黑龙江太宗律师事务所律师。

上诉人延边延新宝岛眼镜有限公司（以下简称延新公司）因与被上诉人晶华宝岛(北京)眼镜有限公司（以下简称晶华公司）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2020）吉24民初57号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人延新公司的法定代表人王天辰，被上诉人晶华公司的委托诉讼代理人张旭明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

晶华公司上诉请求：1．请求撤销（2020）吉24民初5号民事判决，改判延新公司不承担赔偿责任；

2．一、二审诉讼费由晶华公司承担。

事实和理由：第一，一审判决采信证据错误。

晶华公司提供的证据“保全证据公证书复印件”即5297号公证书存在严重瑕疵，不应采信。

根据公证法第三十一条第二项的规定，当事人与申请公证的事项要有利害关系，但从晶华公司提供的证据看，哈尔滨亚创知识产权代理有限公司长春分公司或其委托代理人高春艳与晶华公司所诉的商标侵权看不出存在利害关系；

且“保全证据公证书中记载的是对市场上假冒或近似使用商标注册证第3110047号繁体字“宝岛”商标的店面进行调查取证，并对取证过程进行保全证据公证；

该保全证据公证书最后称：本公证书所附照片彩色打印件3张，但现晶华公司提供证据彩色照片为11张。

晶华公司提供的保全证据公证书复印件因证据来源不合法而不应被采信。

第二，一审判决认定延新公司构成商标侵权错误。

延新公司店铺如悬挂新宝岛眼镜城招牌，也不构成侵权。

晶华公司独占使用的1394775号“宝岛”注册商标，使用最后期限为2020年5月6日，与772859号和3110047号带logo“宝岛”商标相比，1394775号“宝岛”注册商标不具有显著性，该商标更不应属驰名商标。

772859号和3110047号带logo“宝岛”商标的最后使用期限为2019年12月31日。

延新公司延的“新宝岛眼镜城”招牌，与晶华公司注册的“宝岛”商标，无论从字数上，还是从词汇构成上都具有显著差别，延新公司更没有突出单独使用“宝岛”、“宝岛眼镜”等标识，也不具有攀附“宝岛”商标的主观故意等。

第三，一审判决判令延新公司赔偿晶华公司40000元，即没有事实依据，也没有法律依据。

本案中，晶华公司不但不能证明其因侵权遭受的经济损失数额，也不能证明延新公司因销售侵权产品获利的数额。

第四，一审判决未采信延新公司提供的年度审计报告错误。

即便一审法院认定延新公司构成侵权，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品的销售量与该商品单位利益计算”；

国家工商局在1999年12月29日的《关于商标行政执法中若干问题的意见》中也规定：“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润一般是指销售收入减去成本及应缴纳的税金。

”从延新公司提供的审计报告看，延新公司处于亏损状态，延新公司按照法律规定也不应承担赔偿责任。

晶华公司辩称：请求维持一审判决。

晶华公司向一审法院起诉请求：1.判令延新公司立即停止一切侵犯晶华公司第772859号、第1394775号、第3110047号、第10848902号“宝岛”系列注册商标专用权的行为，包括立即在其眼镜店铺招牌等相关服务标识载体上停止使用“宝岛眼镜”、“宝岛”及与其近似的文字、标识，并不得以任何方式在任何媒体上进行宣传或发布相关侵权信息；

2.判令延新公司向晶华公司赔偿经济损失及制止侵权的合理费用总计15万元；

3.判令延新公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2000年5月7日，经商标局核准，宝岛光学股份有限公司取得第1394775号“宝岛”（简体字）注册商标专用权，其注册有效期限自2000年5月7日至2010年5月6日止，核定服务项目为第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）。

经续展，该商标注册有效期至2020年5月6日。

后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日受让取得该商标专用权。

2003年7月14日，经商标局核准，宝岛光学科技有限公司取得第3110047号“寳島及图”（繁体字竖版）注册商标专用权，其注册有效期限自2003年7月14日至2013年7月13日止，核定服务项目为第44类：眼镜行；

医疗诊所；

保健；

护理（医务）；

医疗辅助；

医药咨询（商品截止）。

经续展，该商标注册有效期至2023年7月13日。

后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月20日受让取得该商标专用权。

该商标于2011年5月27日被商标局认定为驰名商标。

2004年11月28日，经商标局核准，江苏东方光学有限公司取得第772859号“寳島及图”（繁体字横版）注册商标专用权，核定服务项目为第42类：眼镜行（包括验光、配镜、修缮等服务）。

经续展，该商标注册有效期至2024年11月27日。

后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日受让取得该商标专用权。

2013年9月7日，经家商标局核准，宝岛眼镜商业谘询有限公司取得第10848902号“宝岛眼镜”（指定颜色：蓝色底、黄色字）注册商标专用权，其注册有效期限自2013年9月7日至2023年9月6日止，核定服务项目为第44类：保健、疗养院、饮食营养指导、庭院设计、眼镜行、卫生设备出租、动物饲养、整形外科（截止）。

2010年9月1日，宝岛眼镜商业谘询有限公司与晶华公司签订三份《商标使用许可合同》并同时向晶华公司出具三份《授权书》，授权晶华公司在中国大陆地区独占使用上述三个商标，并有权自行将上述商标再许可给第三方使用。

若发生针对许可商标的侵权行为，晶华公司有权单独向工商行政管理部门投诉、举报，亦有权向有管辖权之人民法院提起诉讼。

其中第1394775号商标许可期限从2010年8月25日至2020年5月6日；

第1402346号商标许可期限从2010年8月25日至2020年5月27日；

第3110047号商标许可期限从2010年8月25日至2013年7月13日。

商标局于2011年3月28日出具三份商标使用许可合同备案通知书对上述事实予以确认。

2017年2月20日，双方续签《商标使用许可合同》，将第3110047号商标的许可使用期限延至2019年12月31日。

2017年2月27日，经商标局备案，宝岛眼镜商业谘询有限公司许可晶华公司在眼镜行服务项内范围内使用第10848902号注册商标，许可使用期限自2017年1月1日至2019年12月31日。

后宝岛眼镜商业谘询有限公司又与晶华公司续签了四份《商标使用许可合同》并出具四份《授权书》，分别许可晶华公司使用第772859号、第1394775号、第3110047号、第10848902号“宝岛”系列注册商标，许可使用期限为2020年1月1日止2021年12月31日。

同时授权晶华公司在中国大陆地区独占使用上述四个商标，并有权自行将上述商标再许可给第三方使用。

若发生针对许可商标的侵权行为，晶华公司有权单独向工商行政管理部门投诉、举报，亦有权向有管辖权之人民法院提起诉讼。

延新公司于2017年12月22日成立，工商登记经营范围：眼镜批发兼零售（含网上销售）。

2019年8月20日，哈尔滨亚创知识产权代理有限公司长春分公司委托代理人高春艳到吉林省长春市维信公证处，称其公司经正尚律和（北京）知识产权服务有限公司的授权，对市场上假冒或者近似使用商标注册证第3110047号“寳島”商标的店面进行调查取证，并申请对取证的过程进行保全证据公证。

2019年8月28日下午17时18分，长春市维信公证处公证员冯兵、公证员助理黄玲及高春艳及其同事来到位于吉林省延吉市局子街与人民路交汇处的“新宝岛眼镜旗舰店”（延新公司的营业场所），公证人员和高春艳等人以普通消费者身份到店内进行了消费，公证人员进行了现场录像及拍照。

所拍照片及录像显示，延新公司经营的店铺招牌中使用了“新宝岛眼镜旗舰店”字样，店内装潢中使用了“新宝岛眼镜”字样。

一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”之规定，延新公司未经商标权人许可，在同类服务行业中突出使用的“新宝岛”字样，与晶华公司独占许可使用的“宝岛”系列注册商标相近似，容易导致混淆，使消费者对服务来源产生误认，其行为构成侵犯注册商标专用权，应当承担侵权责任。

关于侵权赔偿数额。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，据本案双方提供的证据，无法证明晶华公司因侵权行为所受到的实际损失及延新公司因侵权行为所获得的利益。

结合晶华公司独占许可使用的“宝岛”系列注册商标的知名度，通过延新公司在服务中所使用的“新宝岛”商标标识与晶华公司独占许可使用的“宝岛”等四个系列商标的近似程度，判断延新公司攀附行为的主观恶意程度，结合延新公司使用“新宝岛”标识的持续时间、延新公司经营场所面积、经营状况等，并考虑晶华公司为维权所支付的必要费用等情节，酌定延新公司向晶华公司的赔偿数额。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款、第四条第二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条的规定，判决如下：一、延新公司立即停止使用带有“宝岛”“宝岛眼镜”及近似的文字、标识字样的商标标识；

二、延新公司于判决生效之日起十日内赔偿晶华公司经济损失4万元；

三、驳回晶华公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由晶华公司负担2409元，延新公司负担891元。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为：关于晶华公司提交的公证书形式是否合法的问题。

经查，晶华公司委托授权正尚律和（北京）知识产权服务有限公司开展商标维权证据保全行为，正尚律和（北京）知识产权服务有限公司又委托哈尔滨亚创知识产权代理有限公司长春分公司进行证据保全申请，而公证申请人高春艳系哈尔滨亚创知识产权代理有限公司长春分公司的委托代理人，故该公证书系经晶华公司的委托代理人授权而申请，且公证申请事项得到晶华公司的承认，因此，该证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，一审判决予以采信并无不当。

吉林省长春市信维公证处作出的（2019）吉长维信证内经字第5297号公证书记载对市场上假冒或者近似使用商标注册证第3110047号“寳島”商标的店面进行调查取证，而延新公司突出使用的“新宝岛”字样中的“宝岛”与“寳島”仅在字体上存在简体与繁体的区别，故亦构成近似。

该公证书后附照片彩色打印件3张，打印件上印有11张照片，且延新公司对照片内容并无异议。

故延新公司提出的公证书复印件证据来源不合法的上诉理由与事实不符，本院不予支持。

关于延新公司的行为是否侵犯了晶华公司的注册商标专用权的问题。

从一审查明的事实来看，晶华公司在2020年1月1日至2021年12月31日期间就第772859号、第1394775号、第3110047号、第10848902号“宝岛”系列注册商标在中国大陆地区享有独占使用权。

本案中，延新公司的经营范围包括眼镜批发兼零售，而晶华公司享有独占使用权的注册商标的核定使用服务类别为眼镜行，其具体内容为眼镜验光配镜等，故延新公司使用被控侵权标识的范围与涉案商标的核定服务类别相同，均属于眼镜行服务。

延新公司在经营的店铺招牌中使用了“新宝岛眼镜城”字样，店内装潢中使用了“新宝岛眼镜”字样，其上述行为容易导致消费者对服务来源产生混淆，其行为侵犯了晶华公司的注册商标专用权。

延新公司提出的其行为不构成侵害晶华公司的注册商标专用权的上诉理由于法无据，本院不予支持。

关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。

延新公司一审中提交了延边经纬会计事务有限责任公司2020年4月11日作出的《延边延新宝岛眼镜有限公司2018年度审计报告》及《延边延新宝岛眼镜有限公司2019年度审计报告》，因上述二份审计报告系延新公司单方委托制作，且晶华公司对审计报告的合法性、真实性及关联性均不认可，一审法院未予采信并无不当。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，晶华公司未能提供充分证据证实因延新公司侵权所受实际损失，且延新公司所获利益亦难以确定。

一审法院综合考量涉案侵权行为的性质等因素，在法定赔偿限额范围内，酌定延新公司赔偿40000元，并无不当。

综上所述，延新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由延边延新宝岛眼镜有限公司负担。

本判决为终审判决。