吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终77号 上诉人（一审原告）：温州市科丰仪器仪表有限公司。
住所地浙江省鹿城区蛟凤北路**（炬光园工业区18-3C地块）孵化器科研服务楼**。
法定代表人:许焱，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶积炜，北京盈科（温州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：徐旭辉，女，1987年5月4日出生，汉族，住吉林省大安市。
上诉人温州市科丰仪器仪表有限公司（以下简称科丰公司）与被上诉人徐旭辉侵害商标权纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2019）吉08民初85号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。
上诉人科丰公司的委托诉讼代理人叶积炜、被上诉人徐旭辉参加了诉讼。
本案现已审理终结。
科丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，改判徐旭辉赔偿科丰公司经济损失20万元；
2.判令徐旭辉在《中国知识产权报》刊登声明，消除影响；
3.一、二审案件受理费由徐旭辉负担。
事实与理由：1.科丰公司申请调取的徐旭辉销售涉案产品的数据，并非其侵权产品销售的全部数量，导致一审法院认定事实错误，应当予以纠正。
2.徐旭辉存在虚假陈述的行为，其完全能够登陆淘宝账号进行后台数据查验。
在其不能提供相关数据的情形下，应该推定产品销售数据为公证书显示的数据。
3.徐旭辉网络销售侵权产品数额巨大，科丰公司取证维权成本高，徐旭辉应承担20万元赔偿责任。
徐旭辉辩称，科丰公司公证文件只是公证的购买流程，并没有公证店铺的具体销量。
科丰公司主张的5025件销量的网页并不是徐晓辉店面的详情页面，并没有徐旭辉店铺的相关信息。
官方客服也说明显示的销量与店铺的实际销量不同。
科丰公司主张赔偿的数额没有事实依据，不应予以支持。
科丰公司向一审法院起诉请求：1.判令徐旭辉立即停止侵犯科丰公司注册商标专用权（商标注册号：1626429，6744178,3357101）的行为，并销毁侵权产品及生产侵权产品的模具；
2.判令徐旭辉在《中国知识产权报》刊登声明、消除影响；
3.判令徐旭辉赔偿科丰公司损失及为维权支出的合理费用20万元；
4.本案诉讼费由徐旭辉负担。
一审法院认定事实：2000年5月22日温州市鹿城华昌船用电器厂向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）在国际分类第09类上提出“”商标注册申请，于2001年8月28日核准注册，核定使用商品为“热导仪”，注册号为“1626429”，注册有效期为2001年8月28日至2011年8月27日。
2002年8月28日温州市鹿城华昌船用电器厂将“”注册商标转让至科丰公司，并经商标局核准。
2011年7月14日商标局核定第1626429号商标续展注册，续展注册有效期自2011年8月28日至2021年8月27日。
2008年5月26日，科丰公司将“”商标向商标局在国际分类第09类上提出注册申请，并于2012年1月28日核准注册，核定使用商品为“电量仪器,测量装置，电导体”等商品,注册号为“6744178”，有效期自2012年1月28日至2022年1月27日止。
2002年11月4日，科丰公司将“”商标向商标局在国际分类第09类上提出注册申请，并于2004年5月21日核准注册，核定使用商品为“测量仪器，材料检验仪器和机器，精密测量仪器，理化试验和成分分析用仪器和量器，光电开光(电器)”，注册号为“3357101”，有效期自2004年5月21日至2014年5月20日止。
2013年12月31日商标局核定第3357101号商标续展注册，续展注册有效期自2014年5月21日至2024年5月20日。
2017年7月31日科丰公司的委托代理人林正津到浙江省温州市华东公证处（以下简称华东公证处），称因诉讼的需要，向公证处提出申请，要求对网络购买“手机淘宝”APP中某款商品的过程进行保全证据公证。
2017年8月9日华东公证处出具（2017）浙温华证内字第20280号公证书，该公证书载明：2017年7月31日，在本公证员的监督下，由申请人的委托代理人林正津对其提供的手机进行了以下操作：1.点触“设置”，再点触“关于手机”，对手机显示内容进行截屏；
2.返回到手机桌面，点触“手机淘宝”，进入手机淘宝网首页，点触右下方的“我的淘宝”，再点触“其他账户登录”，点触“登录”，输入账号“xu6664”，输入密码，点触“登录”，进入相关页面，点触“我的淘宝”，再点触“查看更多订单”，进入相关页面，点触该页面中第一个订单的“查看物流”，进入相关页面，对该页面进行浏览；
点触该页面左上方的箭头返回到“我的订单”页面；
再点触该页面中第二个订单的“查看物流”，进入相关页面，对手机显示内容进行截屏；
3.点触该页面中名为“测钻笔进口芯片二代热导仪硬度仪钻石宝石彩宝玉石翡翠鉴定硬度笔”的商品链接，对手机显示内容进行截屏；
点触“加入购物车”，再点触“店铺”，进入相关页面，对手机显示内容进行截屏；
点触左上方箭头，返回到商品页面，再点触购物车图标，进入相关页面，勾选店铺“兴辉光学”，选中要购买的某款商品，再点触“结算(1)，进入相关页面，点触“提交订单”，再点触“立即付款”，输入支付密码，进入相关页面，对手机显示的内容进行截屏；
点触“查看订单”，进入相关页面，对手机显示的内容进行截屏。
本处公证员叶晓晓与计算机操作人员康曾使用本处提供的摄像设备对上述操作过程进行全程录像。
操作结束后，由本处计算机操作人员康曾将上述手机截屏内容导出并进行打印，将录像内容导出进行刻录。
兹证明与本公证书相粘连的打印结果系手机现场截屏所得，与保全证据时的手机显示内容一致。
本公证书所附的光盘系现场拍摄后刻录所得，与拍摄时现场实际情况相符。
2017年8月2日科丰公司的委托代理人林正津到华东公证处，称因诉讼的需要，申请对收取从“手机淘宝”APP中购买的某款商品的过程进行保全证据公证。
2017年8月10日华东公证处出具（2017）浙温华证内字第20535号公证书，该公证书载明：在本公证员与公证员陈曦的监督下，申请人的委托代理人林正津于2017年8月2日在本处二楼办证大厅签收了由“中通快递”工作人员递送的一件包裹，包裹外部黏贴的快递单上显示的快递单号为：447937236400，经查看，该包裹外部包装完整。
随后，由本公证员使用本处提供的摄影设备对上述包裹的外观进行了拍照，取得照片四张(见附件一)。
然后本公证员将上述包裹拆开，从包裹中取出网购的商品，由本公证员使用摄影设备对上述网购商品进行拍照，取得照片七张(见附件一)。
最后，本公证员对上述包裹进行了重新封装加贴封条并进行了拍照，取得照片二张(见附件一)。
随后，本公证员与公证员陈曦监督了我处计算机操作人员康曾在我处专用计算机上进行的下列保全证据行为：1.操作人员开启电脑，连接网络，在计算机中建立名为“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”的W0RD文档；
2、打开360安全浏览器，在地址栏中输入“www.ntsc.ac.cn”,按回车进入该网站，按“PrScrn/SysRq”键，复制当前页面，在上述“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”W0RD文档中粘贴该页面；
3.新建360安全浏览器浏览窗口，在地址栏中输入“www.taobao.com”，按回车，进入“淘宝”网站首页，按“PrScrn/SysRq”键，复制当前页面，在上述“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”W0RD文档中粘贴该页面。
点击该页面上的“亲，请登录”，进入相关页面，输入账号“×××”，输入密码，按“PrScrn/SysRq”键，复制当前页面，在上述“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”W0RD文档中粘贴该页面。
点击该页面上的“登录”，进入相关页面，将鼠标移至“我的淘宝”，显示下拉菜单，按“PrScrn/SysRq”键，复制当前页面，在上述“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”WORD文档中粘贴该页面。
点击该下拉菜单中“已买到的宝贝”，进入相关页面，按“PrScrn/SysRq”键，复制当前页面，在上述“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”W0RD文档中粘贴该页面。
点击该页面中订单号为“41130089256238583”的“订单详情”，进入相关页面，按“PrScrn/SysRq”键，复制当前页面，在上述“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”WORD文档中粘贴该页面。
点击该页面中“确认收货”，进入相关页面，输入支付宝支付密码，按“PrScrn/SysRq”键，复制当前页面，在上述“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”WORD文档中粘贴该页面。
点击该页面中的“确定”，弹出对话框，按“PrScrn/SysRq”键，复制当前页面，在上述“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”W0RD文档中粘贴该页面。
点击对话框中的“确定”，进入相关页面，按“PrScrn/SysRq”键，复制当前页面，在上述“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”WORD文档中粘贴该页面。
关闭当前页面，返回到“交易详情”页面，点击该页面中“订单信息”下名为“测钻笔进口芯片二代热导仪硬度仪钻石宝石彩宝玉石翡翠鉴定硬度笔”链接，进入相关页面，点击该页面中“进入店铺”，进入“首页一兴辉光学一淘宝网”的页面，按“PrScrn/Sysrq”键，复制当前页面，在上述“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”W0RD文档中粘贴该页面。
将鼠标移至该页面上的“描述4.8服务4.8物流4.8”，显示下拉菜单，按“PrScrn/SysRq”键，复制当前页面，在上述“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”W0RD文档中粘贴该页面。
操作结束后，由计算机操作人员康曾将现场取得的“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”W0RD文档在本处刻录成光盘(见附件二)，并将刻录后的光盘封存。
兹证明上述过程由本公证员与公证员陈曦现场监督。
与本公证书相粘连的照片十三张系实物拍摄所得，与拍摄时刻实际情况相符；
本公证书所附光盘系计算机操作人员现场截屏粘贴于“温州科丰仪器仪表有限公司收货080201”W0RD文档后刻录所得，与现场计算机显示结果相符。
上述所购物品交由申请人的委托代理人林正津保管。
另查明，科丰公司代理人林正津在“手机淘宝”平台上，于2017年7月31日与“兴辉光学”网店形成订单编号41130089256238583交易订单。
一审法院认为，第20280号公证书证实的内容是科丰公司代理人在公证处鉴证下，对在“手机淘宝”平台注册的“兴辉光学”网店购买“测钻笔进口芯片二代热导仪硬度仪钻石宝石彩宝玉石翡翠鉴定硬度笔”的商品链接，科丰公司代理人林正津在“手机淘宝”平台上，于2017年7月31日，与“兴辉光学”网店形成订单编号41130089256238583交易订单，购买了热导仪。
庭审中，科丰公司承认其公司生产的热导仪外观与“兴辉光学”网店中图片展示的商品外观一致，区别只在于科丰公司的产品标签印刷有科丰公司的公司名称、产地等标识，而假冒产品的标签则没有科丰公司名称、产地等标识。
该公证文书只是证明了购买过程，所附照片展示的热导仪上，虽然有科丰公司的注册商标，但并不能证明该店铺出售的就是假冒科丰公司的产品。
第20535号公证书证明的是科丰公司代理人2017年8月2日在公证处二楼办证大厅签收了由“中通快递”工作人员递送的一件包裹，包裹外部黏贴的快递单上显示的快递单号为：447937236400。
但是，庭审中科丰公司出示的物证包裹只注明运单号447937236400、寄件人“徐旭辉”和地址“北京市通州区库房”。
对该包裹质证，徐旭辉有异议，主张虽然包裹标签打印的寄件人是“徐旭辉”，但是没有证据证明寄件人“徐旭辉”就是本案被告徐旭辉，不排除其他人用“徐旭辉”的名字发的货。
但是，根据该公证书内制作的对签收货物的过程电脑操作截屏显示运单号447937236400，对应的订单编号是41130089256238583，卖家真实姓名徐旭辉，昵称“柔软时光504”。
因此，徐旭辉对包裹的异议不成立，不予支持。
经侵权对比，科丰公司于2017年7月31日购买的侵权产品为“测钻笔进口芯片二代热导仪硬度仪钻石宝石彩宝玉石翡翠鉴定硬度笔”，外纸盒包装印有“MADEINJAPAN”,内有热导仪一支，皮套包装袋开口处印有标识。
热导仪正面右下侧印有、标识，背面左下角印有“MADEINJAPAN”标识，无厂名、厂址标志。
根据科丰公司申请法院调查令取得的浙江淘宝网络有限公司提供的“兴辉光学”交易数据，销售宝贝名称为“测钻笔进口芯片二代热导仪硬度仪钻石宝石彩宝玉石翡翠鉴定硬度笔”的成交数量为366个，单价为63元至73元不等。
虽然徐旭辉主张该销售量存在大量刷单等虚假成分，实际成交很少，并出示了与淘宝客服聊天截屏，但该截屏材料不足以推翻浙江淘宝网络有限公司提供的“兴辉光学”交易数据记录，应承担举证不能的不利后果。
一审法院认为，科丰公司对注册商标、享有专用权，依法应予保护。
他人未经科丰公司许可，不得在第9类商品上使用与科丰公司注册商标相同或近似的商标、标识。
从被控侵权商品来看，其内外包装物及产品实物上均有、标识，与科丰公司注册的第3357101号、第1626429号、第6744178号商标相同，易造成相关消费者的误认，且被控侵权产品与上述商标核定使用的商品相同。
因此，徐旭辉销售的“测钻笔进口芯片二代热导仪硬度仪钻石宝石彩宝玉石翡翠鉴定硬度笔”商品，侵犯了科丰公司注册商标的事实本院予以认定，徐旭辉应当承担商标侵权的法律责任。
徐旭辉在庭审中承认自己在淘宝网经营的网店“兴辉光学”已经下架关闭，科丰公司对此亦没有异议，故科丰公司主张徐旭辉立即停止侵犯注册商标行为并销毁侵权产品及生产侵权产品的模具，没有事实依据，法院对此请求不予支持。
关于科丰公司请求判令徐旭辉在《中国知识产权报》上刊登启事，就其侵权行为公开消除影响的问题。
因本案主要涉及的是因侵犯商标专用权造成的财产损害，科丰公司未就其企业声誉受到不利影响进行举证，故对该项诉请，法院不予支持。
关于赔偿数额问题。
由于科丰公司因被侵权遭受的损失、徐旭辉因侵权获得的利益均难以确定，故根据科丰公司请求，应当适用法定赔偿方法认定赔偿数额。
根据科丰公司申请法院调查令取得的浙江淘宝网络有限公司提供的“兴辉光学”交易数据，销售宝贝名称为“测钻笔进口芯片二代热导仪硬度仪钻石宝石彩宝玉石翡翠鉴定硬度笔”的成交数量为366个，单价为63元至73元不等。
虽然徐旭辉主张该销售量存在大量刷单等虚假成分，实际成交很少，并出示了与淘宝客服聊天截屏，但该截屏材料不足以推翻浙江淘宝网络有限公司提供的“兴辉光学”交易数据记录，应承担举证不能的不利后果。
根据销售记录，徐旭辉销售额应在25000元左右。
该侵权产品销售数量和销售金额，可以作为本案法定赔偿数额的重要考量因素。
由于科丰公司未提供其因侵权行为遭受经济损失的证据或徐旭辉因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因所得利润难以计算确定，综合考虑科丰公司经营规模、涉案商标声誉、知名度、徐旭辉侵权行为性质、主观恶意程度、侵权持续时间、网络销售范围及制止侵权行为的合理开支等因素，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项及第三项、第六十三条第三款的规定，酌定徐旭辉赔偿额为20000元。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项及第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百五十二条规定，判决：一、徐旭辉于判决生效之日起十日内赔偿科丰公司经济损失20000元。
二、驳回科丰公司其他诉讼请求。
案件受理费4300元，由徐旭辉负担300元，温州市科丰仪器仪表有限公司负担4000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：科丰公司提交的证据不足以证明徐旭辉实际销售侵权商品的数量为5025台。
二审中，本院向浙江淘宝网络有限公司发出调查函，请该公司提供侵权商品自2008年1月至2020年6月的交易数据。
浙江淘宝网络有限公司复函表示，依据相关法律规定，仅保存店铺近三年的交易记录，并将交易数据以光盘形式向本院提交。
本院二审查明的其他事实同一审一致。
本院认为，二审中双方当事人对于徐旭辉经营的商品存在侵犯科丰公司注册商标的事实均予以认可，仅对徐旭辉应赔偿科丰公司损失的数额以及应否登报声明、消除影响存在争议。
关于赔偿数额问题，由于科丰公司因被侵权遭受的损失、徐旭辉因侵权获得的利益均难以确定，故一审法院以侵权商品销售的数量和金额为考虑因素，适用法定赔偿方法认定赔偿数额，并无不当。
现双方争议的焦点为侵权商品销售的数量。
科丰公司主张徐旭辉销售的侵权商品的数量为5025台。
对于该主张，一方面，5025台的销量与法院调取的浙江淘宝网络有限公司提供的交易数据不相符。
虽然浙江淘宝网络有限公司提供的交易记录仅为近三年的数据，但亦不能得出实际销量为5025台这一结论；
另一方面，科丰公司未能提供充分证据证明徐旭辉实际销售侵权商品的数量为5025台，故对于科丰公司关于应以5025台销售数量作为参考依据确定赔偿损失数额的主张，本院不予支持。
一审法院在综合考虑科丰公司经营规模、涉案商标声誉、知名度、徐旭辉侵权行为性质、主观恶意程度、侵权持续时间、网络销售范围及制止侵权行为的合理开支等因素后，酌定赔偿损失2万元，并无不当之处。
关于科丰公司要求徐旭辉在《中国知识产权报》上刊登启事，就其侵权行为公开消除影响的主张，因其未提供证据证明其企业声誉受到不利影响，故本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。
科丰公司上诉理由不能成立，一审判决应予维持。
故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由温州市科丰仪器仪表有限公司负担。
本判决为终审判决。