广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤20刑终137号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）郭华，男，1977年7月22日出生，公民身份号码360××××××××××××453，汉族，初中文化，个体户，户籍地江西省南昌市安义县×××××××××××××。

因本案于2019年9月2日被羁押，次日被刑事拘留,同年9月28日被逮捕。

现押于中山市看守所。

辩护人黎顺驱、徐小安，广东中亿律师事务所律师。

中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人郭华犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年12月29日作出（2020）粤2071刑初2194号刑事判决。

原审被告被告人郭华不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

一审判决认定，第3159141号“”注册商标的注册人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，核定使用商品为第33类，即“酒精饮料（啤酒除外）；

果酒（含酒精）；

酒（饮料）；

含酒精液体；

料酒；

食用酒精；

苦味酒；

开胃酒；

葡萄酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，核准续展注册有效期至2023年4月20日。

第26739464号“”注册商标的注册人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，核定使用商品为第33类，即“米酒；

烈酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；

黄酒；

葡萄酒；

威士忌；

果酒（含酒精）；

白酒；

清酒（日本米酒）”，核准注册有效期至2028年9月20日。

第10147169号“”注册商标的注册人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，核定使用商品为第33类，即“果酒（含酒精）；

含酒精液体；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

苦味酒；

料酒；

葡萄酒；

食用酒精；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，核准注册有效期至2022年12月27日。

第10195605号“”注册商标的注册人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，核定使用商品为第33类，即“果酒（含酒精）；

含酒精液体；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

苦味酒；

料酒；

葡萄酒；

食用酒精；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，核准注册有效期至2023年1月13日。

2018年5月起，被告人郭华在其经营的中山市石岐区××××××××，以非正规渠道低价从“吴大祥”（另案处理）处成箱购入假冒上述注册商标的“贵州茅台酒”（新飞天白酒）后销售给周××，销售金额共计人民币745440元。

2019年7月6日，周××发觉所购“贵州茅台酒”有问题要求退货，并在被告人郭华约定的×××喜佳德门窗店内退回180瓶“贵州茅台酒”，郭华向周××退回销售款人民币174600元并赔偿人民币40000元。

同年7月31日，被告人郭华再次在上述门窗店接收周××退回的53瓶“贵州茅台酒”，并退给周××销售款人民币54900元，随后被中山市市场监督管理局当场查获。

经注册商标所有人贵州茅台酒股份有限公司辨认（鉴定），现场查获的53瓶“贵州茅台酒”属假冒注册商标的商品。

经侦查机关将前述查获的53瓶“贵州茅台酒”上使用的标识和上述注册商标进行比对,二者在视觉上基本无差别,会使相关公众误认为是商标注册所有人的商品,构成在同一种商品上使用与商标所有权人注册商标相同的商标。

2020年9月2日，公安人员在上述门窗店抓获被告人郭华，并缴获作案工具手机。

上述事实，有经庭审举证、质证，一审法院予以确认的下列证据证实：1、周××的陈述及其提供的统计表；

2、到案经过、搜查笔录、扣押清单；

3、现场勘验笔录、现场照片；

4、个体户机读档案登记资料；

5、中山市市场监督管理局现场证据复制（提取）单、抽样记录、财物清单；

6、中山市市场监督管理局现场笔录、询问笔录；

7、商标注册证及核准续展注册证明复印件、国家知识产权局商标网商标查询截图；

8、贵州茅台酒股份有限公司出具的产品辨认（鉴定）、价格证明材料；

9、商标比对说明；

10、手机微信聊天记录、信用卡账户流水清单、快递单；

11、手机通话清单、银行账户流水清单；

12、手机银行转账凭证；

13、户籍资料；

14、证人雷大珍的证言；

15、被告人郭华的供述及辨认笔录。

一审法院认为，1、关于查获的涉案白酒是否属于假冒注册商标的商品的问题，经查，本案涉案的注册商标均经侦查机关依法查询国家知识产权局商标网进行查证，并经庭审质证，可以确认本案涉案商标注册真实有效，权利状况清晰明确，被告人郭华从未获得注册商标所有权人的许可。

而本案查获的涉案白酒，从外包装使用的标识、字体、图案等，经侦查机关进行比对，均与商标注册所有人的注册商标在视觉上基本无差别,会使相关公众误认为是商标注册所有人的商品,构成在同一种商品上使用与商标所有权人注册商标相同的商标，且有商标注册所有人依法授权的使用人进行辨认鉴定，也可予以印证，足以认定本案查获的涉案白酒属于假冒注册商标的商品。

辩护人所提相关意见与查明事实不符，不予采纳。

2、关于现场查获扣押的53支白酒和鉴定的酒是否具有同一性、是否来源于被告人郭华的问题，经查，贵州茅台酒股份有限公司是在中山市市场监督管理局已介入的情况下，受该局委托对涉案53支酒抽样鉴定，程序合法，且在鉴定时对每一份鉴定物“贵州茅台”酒的标号进行登记。

行政执法机关在喜佳德门窗店查扣上述53支标示“贵州茅台”商标的白酒时，亦对每支酒的标号进行拍照取证。

经比对，二者的标号一致，显然为同一物品。

并且，被害人周××的陈述、手机银行转账凭证、行政机关的调查笔录也能相互印证并证实，现场查扣的53支酒就是郭华销售给周××的酒，郭华在被查获前也予确认并退款给周××。

因此，现有证据足以认定现场查获扣押的53支白酒与被辨认鉴定的酒具有同一性，且均由被告人郭华售出。

辩护人所提相关辩护意见理据不足，不予采纳。

3、关于被告人郭华是否明知涉案“茅台酒”是假冒注册商标的商品的问题，经查，郭华主要以箱为单位批量向周××销售“茅台酒”，数量大，间隔时间较短，且每个纸箱外包装上均有“贵州茅台酒股份有限公司”字样的胶条封口，均没有被开启过的痕迹，显然不是其通过有限的礼品回收得来。

并且，微信聊天记录反映郭华是在有上家供货的情况下售货给周××，再结合其供述，足以认定涉案64箱“茅台酒”均由郭华通过“吴大祥”提供。

而郭华向“吴大祥”购入的“茅台酒”无合格证书、供货单据、经销证明等正规资料，货物来源不明，购货方式不正常，价格更是远低于一般市场价，其又长期经营烟酒，具有一定的从业经验。

故其应当知道“吴大祥”提供的“茅台酒”是假冒注册商标的商品。

同时，微信聊天记录、银行转账记录、周××的陈述证实郭华在周××提出酒是假酒后随即表态同意退货，甚至愿意赔偿，查获现场照片、手机通话清单等证据证实郭华为避免事态扩大而约周××到喜佳德门窗店退货，退完货就联系“吴大祥”退货，足以认定郭华明知涉案64箱“茅台酒”是假冒注册商标的商品仍然购进外销的事实。

郭华及其辩护人所提理据不足，不予采纳。

4、关于本案的犯罪金额问题，经查，如前所述理由，郭华成箱销售给周××并寄往外地的64箱“茅台酒”均为假冒注册商标的商品。

在具体支数方面，经比对快递单上的信息、货物的外观照片、微信聊天内容的上下文语境及信用卡刷卡记录，并结合周××的陈述，可以确定每箱均为12支。

单价方面，微信聊天内容证明2018年5月4日的48支（4箱）每支销售价为980元，同年5月19日的72支（6箱）每支销售价为970元，其余的54箱按照周××的供述、微信聊天内容、信用卡刷卡记录及郭华退货时均以每支970元计价的事实，可以确认每支亦为970元。

综上，涉案64箱假酒的销售金额共计745440元，即为郭华的犯罪金额。

至于周××退货时的货物，因大多数是上述64箱中的一部分，其金额不再重复认定；

另有一小部分是周××零散向郭华购买自用时所剩，因在数量上无法与其他货物甄别，无法计算金额，亦不再认定。

郭华及辩护人所提相关意见理据不足，不予采纳。

5、关于被告人郭华是否构成坦白的问题，经查，郭华庭审中只承认现场查获扣押的53支涉案白酒的犯罪事实，对主要的销售假冒注册商标的商品的行为并未如实供述，不能认定其有坦白情节。

6、关于被告人郭华是否初犯、偶犯、能否适用缓刑的问题，经查，被告人郭华从2018年5月开始向周××销售假冒注册商标的商品，至案发时持续时间达一年多，主观恶性较大，不能认定为初犯、偶犯，且不符合适用缓刑的条件，辩护人所提意见理据不足，不予采纳。

一审法院认为，被告人郭华无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

公诉机关指控郭华犯销售假冒注册商标的商品罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持，唯指控的销售金额认定有误，应以一审法院查明认定的销售金额为准。

郭华及其辩护人所提经上述分析，无理部分予以驳回。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决：一、被告人郭华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月2日起至2023年5月1日止。

罚金自本判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。

）二、扣押在案的53支假冒注册商标的白酒及作案工具手机2台予以没收。

（由扣押物品的中山市公安局黄圃分局依法处理。

）上诉人郭华不服一审判决，向本院上诉称：一、郭华销售的主要是出口装茅台酒以及通过礼品回收的茅台酒，销售价格低于一般市场价是符合常理的。

供应商吴大祥出售给郭华的茅台酒价格与茅台酒公司出具价格证明中的采购合同价相差不大，尚处于合理价格范围之内，郭华不知道假酒情有可原，并非知假售假。

二、经过茅台酒公司鉴定为假酒的只有53瓶，对应的销售金额也仅为54900元，其他茅台酒没有经过鉴定便认定为假酒，并指控郭华销售金额达到745440元明显不当，请求二审法院重新查清本案事实并重新认定销售金额。

三、郭华在中山市市场监督管理局所做的现场笔录、询问笔录是在该局执法人员诱骗下签字确认的，所有笔录都是后来重做的，第一次做出来的笔录执法人员并不满意，称需要按照其要求的内容进行签字方能结束调查，因此，法院不应当采信该笔录的内容。

四、郭华向受害人退赔是由于被害人派人连续多天到郭华经营的店铺中蹲点索赔，并拿出相关视频和法律条文以销售假酒会被判刑要挟，郭华只是为了摆脱客户的兹扰，尽快恢复正常经营，而且有供应商吴大祥兜底赔付，因此才同意赔钱息事宁人，属于无奈之举。

郭华没有前科劣迹，属于初犯，能主动认罪悔过，主观恶性较小，一审判决罪责刑不相适应，请求二审法院撤销一审刑事判决，查明本案事实充分考虑郭华具有从轻量刑的相关情节，对郭华从轻处罚并宣告缓刑。

郭华的辩护人提交辩护意见：一、在案证据中的商标注册证复印件是中山市市场监督管理局在办理行政处罚案件时收集的，公安机关对本案立案侦查后，并没有收集商标注册证。

中山市市场监督管理局收集到的商标是第3159141号“贵州茅台”商标，而公安机关在本案发回重审期间所出具的商标对比说明、商标网截图却是第10147169号、第26739464号、第10195605号“贵州茅台酒”商标，不管是商标名称还是商标号均不一致，而且商标网截图明确显示该商标查询结果“仅供参考，不具有法律效力”，故在案证据仍未能充分证明被控侵权商品上使用的标识属于假冒注册商标，涉案注册商标的权利状况不明，指控郭华构成销售假冒注册商标的商品罪事实不清、证据不足。

二、涉案白酒鉴定在先，鉴定后时隔多日方才进行扣押，涉案白酒存在被污染的可能性，且鉴定在前的白酒既然是假酒，那白酒瓶盖防伪标识及批号喷码也是假的，该标号显然不具有唯一性，一审判决在公安机关没有进行鉴定的前提下，仅以白酒标号相同便认定现场扣押的53支白酒和鉴定的酒具有同一性显然错误。

在案证据中，并未显示公安机关在破获本案后有对扣押的白酒进行鉴定，仅附有中山市市×监督管理局在2019年7月23日委托贵州茅台酒公司鉴定的《产品辨认（鉴定）表》。

贵州茅台酒公司是在本案尚未刑事立案、行政处罚立案以及未经郭华确认该白酒是来源其销售的前提下作出的白酒辨认，其所辨认的白酒只是周××自行保管的白酒，辨认后的白酒也没有当场扣押，作为证据的白酒存在被污染的可能性，也无法证明已作辨认的白酒就是来源自郭华的销售。

三、被害人周××提交的《价格统计表》《刷卡记录统计表》《银行账单复印件》均属于被害人自行单方面制作和整理，未经郭华上述人签名确认，郭华对以上证据的真实性、关联性均不确认。

但即便按照被害人所提供的上述证据进行分析，被害人制作的《刷卡记录统计表》所确认的消费总金额才703921元，而一审判决认定的销售金额却多于被害人的消费金额，显然不妥。

况且，被害人提供的信用卡账单中显示在郭华经营的“中山市石岐区天富城百货店”刷卡的金额才30多万元，且该刷卡金额还包含了购买茅台酒以外的烟酒消费，其余不是在“中山市石岐区天富城百货店”的刷卡记录也没有证据证实是被害人在郭华处消费时所刷的卡。

因此，一审判决认定郭华销售涉案茅台酒的金额达到745440元，显然属于认定事实不清、证据不足。

四、本案中仅有5.49万元货值金额的白酒有鉴定意见辨别是假酒，而该鉴定意见存在重大瑕疵不能作为本案定案根据。

即便二审法院采信该鉴定意见，也仅能认定该5.49万元货值金额的白酒属于商标侵权产品，其他未经鉴定的白酒直接就认定属于商标侵权产品显然证据不足。

而且，退一万步来说，即便按照公诉机关的指控逻辑，郭华是知假售假才会有退货退款和赔偿客户的行为，那两次退货金额合计为22.95万元，也尚未达到相关司法解释规定的销售金额数额巨大的标准。

因此，根据“疑罪从无”和“疑点利益归于被告”的原则，不宜认定本案销售金额达到数额巨大。

五、郭华归案后能坦白交代自己涉案的事实，并且能在一审当庭自愿认罪，应当认定其有坦白情节，不能因为郭华对涉案金额以及是否知假售假进行辩解便不予认定其具有坦白情节。

综上所述，一审判决认定事实不清，指控郭华构成销售假冒注册商标的商品罪的证据没有形成完整的证据链，应当本着疑罪从无的原则，对郭华作出无罪的判决。

退一步来说，即便二审法院认定郭华构成犯罪，也不应认定本案销售金额达到数额巨大，且应充分考虑郭华已经向被害人退赔损失，主观恶性较小，情节轻微，且属于初犯，能够自愿认罪和愿意主动向法庭缴纳罚金等从轻量刑情节进行从轻改判，建议二审法院对郭华在三年以下有期徒刑进行量刑并宣告缓刑。

经审理查明，一审判决认定上诉人郭华犯销售假冒注册商标的商品罪事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经一审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。

另查明，2019年7月31日，中山市市×监督管理局对郭华所做的笔录显示：问：为什么不登记吴大祥供货这批标示“贵州茅台”的白酒商品的进货情况？

答：因为吴大祥说他供货给我的这批标示“贵州茅台”的白酒商品是假酒，所以我才不登记。

郭华还称：消费者要买多少酒，我就和吴大祥进多少货，进货之后立刻联系消费者来取货，有时我给消费者送货，因为担心酒有问题，所以一般不敢让酒在店里停留太久；

交货地点是由吴大祥定，有时在其店里，有时在河边。

在二审提审中，郭华称共向周××退货15件，每件12瓶，再之前的就不记得了，但没有64箱那么多，“茅台酒”均是我回收的，都是没有开封且是整件回收的。

关于上诉人郭华及其辩护人所提的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于一审判决据以定案的商标注册证复印件、商标网查询截图是否符合法律规定的问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十一条第三款关于“书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据”的规定，涉案的商标注册证复印件经侦查机关通过查询国家知识产权局商标网对复制件的真实性进行了查证核对，并经庭审质证，且在被告人及其辩护人无反驳证据的情况下，一审法院确认涉案商标注册证复制件反映内容真实，将本案商标注册证复制件作为定案依据予以采用并无不妥。

辩护人所提的相关意见，本院不予采纳。

二、关于现场扣押的53支白酒和鉴定的酒是否具同一性的问题。

第一，鉴定时贵州茅台酒股份有限公司已对被鉴定物“茅台酒”的标号进行了登记，与现场查获的53支“茅台酒”的标号一致；

第二，在53支“茅台酒”被现场查获前，郭华已完成了对该53支“茅台酒”的退货、退款，作为商品的出售方，当时对退回“茅台酒”与出售“茅台酒”的一致性并无异议；

第三，本案指控的罪名是涉及假冒注册商标，郭华对周××所订购的“茅台酒”在每次发货前均有拍照并发送给周××，照片能清晰显示郭华出售的白酒商品及外包装上使用了与涉案注册商标一致的标识，贵州茅台酒股份有限公司的鉴定意见仅是本案定罪的证据之一，并非唯一证据。

综上，现有证据可以认定现场扣押的53支白酒和被鉴定的酒具同一性，且两者是否为一同批白酒也不影响郭华有侵犯涉案注册商标专用权的事实认定。

三、关于上诉人郭华是否明知涉案的“茅台酒”是假冒注册商标的商品问题。

第一，郭华未能提供涉案“茅台酒”的授权许可证明、也未能出示购货合同、进货单据、销售证明等正常合法销售应有的证明材料；

第二，2019年7月31日，中山市市×监督管理局对郭华所做的笔录显示：1.郭华所销售的涉案“茅台酒”是来源于吴大祥，凭从业经验觉得吴大祥提供的不是正品茅台酒，但问过吴大祥，说虽然不是真的茅台酒，但可以放心喝，为了赚钱，其就继续出售了；

2.郭华对从吴大祥进货的“茅台酒”不进行登记，因为知道是假酒，所以才不登记；

3.订货方式是有顾客要购买多少，其就向吴大祥处进多少货，因为担心酒有问题，一般不敢让酒在店里停留太久；

4.交货地点是由吴大祥定，有时在其店里，有时在河边；

5.退货方式，“茅台酒”是从其经营的石岐区天富城百货店售出，却约退货者到中山市石岐区喜佳德门窗店退货，原因是知道退货的白酒商品有问题，怕影响自己店铺的经营。

对于该询问笔录，郭华虽上诉称是在中山市市×监督管理局执法人员诱骗之下签字确认的，但对此并未能提供证据予以佐证，本院不予采信。

综上，对郭华上诉称其对涉案的“茅台酒”是假冒注册商标的商品不知情，本院不予采纳，一审法院对此认定正确，应予维持。

四、关于销售金额的认定问题。

郭华上诉称涉案“茅台酒”除53瓶经茅台酒公司鉴定为假酒外，其余的没有经过鉴定不能认定为假冒注册商标的商品，销售金额也不应认定为745440元。

第一，如前所述，郭华所销售的“茅台酒”均未能提供授权许可证明，也未能提供正规合法的购销单据材料；

第二，从郭华的微信聊天记录内容来看，郭华每次均是收到订单后再进货，然后再按周××提供的地址发货，聊天记录中的内容、货运单及货物外观照片显示：2018年5月4日至2019年5月16日，周××以箱为单位先后13次向郭华购买“茅台酒”共64箱（每箱12支），“茅台酒”外包装箱完整，每箱均有“贵州茅台酒股份有限公司”的胶条封口；

第三，2018年1月至2019年5月期间，郭华通过手机银行不断向“吴大祥”银行账户转账，并有多次与吴大祥通话记录；

第四，郭华收到周××要退货情况后即联系吴大祥，吴大祥将全部退款174600元退还给了郭华，并同意过段时间再支付4万元补偿款给郭华。

综上，郭华销售的“茅台酒”并不是自有存货，而是从外提货；

绝大多数是整箱发货，且每箱均有封条，包装完好；

“茅台酒”遭退货后，全部由吴大祥赔付，故郭华称其销售的“茅台酒”除53瓶外，其余均是通过礼品回收得来有悖常理，一审法院通过比对快递单、货物外观照片、微信聊天内容、信用卡刷卡记录、及周××的陈述等证据综合认定涉案的64箱“茅台酒”均是从吴大祥处购入，销售金额共计745440元并无不妥，本院予以维持。

五、对于一审判决量刑是否过重的问题。

《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，如前所述，本案销售假冒注册商标的商品金额达745440元，依法属“数额巨大”，一审判决定刑在三年八个月，显然并非过重，对于郭华及其辩护人的该上诉意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人郭华销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；

郭华及其辩护人所提上诉意见，经查无据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。