山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终571号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。

上诉人（原审被告人）史海涛，男，1989年12月3日出生，汉族，高中文化，打工人员，户籍所在地河南省固始县，暂住太原市。

2019年9月24日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被取保候审。

辩护人任雅芳，山西华祝律师事务所律师。

太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控原审被告人史海涛犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年5月14日作出（2020）晋0109刑初223号刑事判决。

原审被告人史海涛不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为原审认定事实不清，公开开庭进行了审理。

太原市人民检察院指派检察员戴海忠出庭履行职务。

上诉人史海涛及其辩护人到庭参加了诉讼。

本案经合议庭评议，现已审理终结。

原审判决认定，2018年7月以来，被告人史海涛从天津、河南等地非法购进假冒他人注册商标的调味品，存放于太原市万柏林区南屯北小区8号库房并对外销售，销售金额约10000余元。

同年11月23日，太原市市场监督管理局执法人员在该库房查获假冒“家乐”、“安琪”等11种注册商标的调味品共计300余箱，经鉴定，价格共计169857元。

2019年9月23日，被告人史海涛向太原市万柏林分局投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。

一审审理过程中，被告人史海涛退缴非法所得10000元。

上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据予以证实：一、书证1、抓获经过，证实被告人史海涛于2019年9月23日到公安万柏林分局食药环侦大队投案。

2、赵某、桑某、郭某手机微信截图，证实其相互聊天记录，以及汪某于2018年11月23日向赵某支付运费900元、桑某于2018年7月17日（代史海涛）向郭某支付房租3000元。

3、涉案8号仓库内假冒调味品照片。

4、万柏林区市场监督管理局关于“假冒家乐辣鲜露、家乐浓缩鸡汁等调味品的线索”移送函、移送清单。

5、扣押物品清单、现场检查笔录。

6、万柏林分局食药环侦大队情况说明，证实2018年11月23日，万柏林区市场监督管理局在史海涛租用的南屯北小区8号库房内，查押370余箱14个品牌的调味品均为假冒注册商标的商品。

我队及太原市万柏林区市场监督管理局分别联系了其中343余箱11种调味品的生产厂家，对该批商品出具了真伪鉴定报告。

经万柏林区价格认证中心认定，该343余箱11种调味品市场价格共计169857元。

由于剩余的27余箱3个品牌（明记黑胡椒、福泉酱油、广祥泰鸡饭老抽）未能联系上其生产厂家、国内代理商或有资质鉴定的单位，故这3个品牌调味品没有出具真伪鉴定报告。

7、被告人史海涛户籍调查、流动人口信息登记表，证实被告人史海涛身份情况。

8、太原德一天兴商贸有限公司证明，证实被告人史海涛为太原德一天兴商贸有限公司员工，住南屯路泰恒达置业天兴员工宿舍。

9、收据，证实被告人史海涛退缴非法所得10000元。

二、证人证言1、证人赵某询问笔录，证实2018年11月22日12时许，我在河南济源的家中看到一个去太原的单子，随后联系了客户，客户让我去洛阳拉上电缆，然后去伊川县高速口附近拉点食品送到太原。

我装好电缆和食品后，将货送到太原，电缆送到万水物贸城，食品的收货人给我发了个位置。

到太原后，我先联系食品收货人，按定位找到对方，对方把我带到南屯北小区8号仓库，卸完货准备离开时，走了没多远，食药监局的工作人员就过来查住了这个仓库。

我不知道拉的什么食品。

2、证人汪某询问笔录，证实2018年11月19日下午，史海涛到南屯菜市场我经营的永恒调味品商行找到我，说想买点假冒的黄飞红香脆椒，让我帮他找找哪里有做假冒黄飞红香脆椒的，当天我联系了河南洛阳一家做香脆椒厂家的“小马”经理，“小马”说他们厂子可以生产假冒的黄飞红香脆椒，我就把“小马”的电话给了史海涛。

20日上午，我给“小马”打电话，帮史海涛以每箱27元的价格购买了628箱假冒的黄飞红香脆椒，货款是史海涛具体联系的。

22日“小马”和我联系说已经安排发货，23日11时，物流车辆司机打电话说已到太原，我就叫上史海涛一起接上物流大车到了史海涛位于南屯北小区西北角8号仓库卸货，当时我给桑某打电话让他帮忙一起卸货，卸完货后我通过微信帮史海涛垫付了900元运费，我们三人在卸完货准备离开时被万柏林区食药监局工作人员、第三方厂家打假人员现场查获，史海涛和桑某看到情形不对就悄悄溜走了，后来食药监局的工作人员对8号库房进行了检查，并对库房内的假冒调味品进行了扣押。

物流车辆是“小马”联系的，我和“小马”是在四川成都“糖酒会”上认识的，他给我发过名片。

史海涛没有自己的店面，他在市场上给天兴调味品商行打工，然后自己在市场卖点便宜的假冒调味品。

我知道8号库房里放的都是假冒的调味品，具体什么牌子不知道。

3、证人桑某询问笔录，证实我与史海涛是2017年12月在汪某店里认识的，他们是河南老乡。

史海涛在河西南屯调味品市场里给各个商家供货，每天见他骑着电动车来回送货。

2018年4月我租下南屯北小区12号库房，用于存放调味品。

2018年7月，史海涛询问我租的库房有没有空地方，他想租一个使用，我就给房东打电话，房东说8号库房可以出租，后来史海涛就通过我租下8号库房，第一笔房租3000元是我帮史海涛通过微信转给房东的。

史海涛在市场出售的各类调味品都低于厂家供货价，史海涛和我说过他的调味品都是假的。

2018年11月23日中午，汪某打电话让我去帮忙卸货，我过去的时候车已经停在那了，当时史海涛、汪某都在场，我就帮着把车上的货卸下来，卸完货后食药监局的工作人员就过来了，我就开车离开了。

我向史海涛买过3次假冒调味品，黄飞红香脆椒2次共4箱，家乐辣鲜露1次5箱，都是2018年下半年购买的。

黄飞红香脆椒110元一箱，家乐辣鲜露80元一箱，这些假冒调味品我都卖了，获利大概30元左右。

4、证人袁某证言，证实我是广州市智成迅达知识产权代理有限公司的打假调查员。

2018年11月22日，我向万柏林区食药监局举报南屯北小区8号库房内发现假冒的联合利华家乐辣鲜露，2018年11月23日，万柏林区食药监局在南屯北小区8号库房查获920瓶假冒的联合利华家乐辣鲜露、假冒联合利华家乐浓缩鸡汁102瓶、雀巢美极鲜味汁354瓶。

2018年11月23日12时30分许，我和同事在这个仓库附近蹲守，看见有货车停在了仓库门口，有人在卸货，我就联系万柏林区食药监局，工作人员到达现场后，在仓库内查获假冒的联合利华、雀巢美极鲜酱油等各类产品。

当天送到的货是黄飞红香脆椒。

5、证人郭某询问笔录，证实2018年11月23日万柏林区食药监局在我出租的仓库内查获一批假冒的调味品，我知道仓库存放调味品，不知道是假的。

三、被告人史海涛供述证实：2018年11月23日，我租用的万柏林区南屯北小区8号用于存放和销售假冒调味品的库房，卸了一批假冒的黄飞红香脆椒，后来这批假货和库房里的假货被万柏林区食药监局工作人员查获，由于案值比较大，我今天来自首。

2018年11月南屯菜市场有人找我购买黄飞红牌香脆椒，我就找到我朋友汪某问能否买到假冒的黄飞红香脆椒，后来我通过汪某购买了100大件（400小件，每小件27元）假冒的黄飞红香脆椒，并通过微信向汪某转账1万元，汪某如何向卖家结算我不清楚。

11月23日，汪某给我打电话，我就去了8号库房，并叫了汪某一起卸货，汪某又打电话叫了桑某和我们一起卸货。

卸完货后我有事先走了。

后来我听说万柏林市场监督管理局工作人员查获了我库房内的假冒调味品，我就再也没有去过库房。

库房是我2018年8月通过朋友桑某按半年3000元价格租的，用于存放假冒的调味品。

向汪某买货总共10800元，还有800元没有付，运费900元是汪某垫付的。

我的库房内除了假冒的黄飞红香脆椒（以前剩余的），还有辣鲜露调味料、美极鲜味汁、龟甲万酱油、福泉烧汁、广祥泰鸡饭老抽、东古一品鲜、四季宝、星湖麦芽酚、安琪高活性干酵母、阿香婆红油、蒸鱼豉油、黑胡椒、浓缩鸡汁等。

具体数量记不清，以万柏林区市场监督管理局扣押文书为准。

2018年8月我捡到一张名片，写着经销各大厂家的调味品，联系人王经理，有联系电话。

从2018年8月起，我通过电话向王经理分三批购买了以上假冒产品，都是从天津通过物流寄到太原的，总共支付给王经理大约三四万元。

我刚开始做，都是按假冒价，每件加5到10元出售。

因为怕做假货相互连累，我们不留联系方式。

我一般在南屯菜市场停车场转悠，有人买假货就会和我接头。

所有产品多多少少都卖过，具体卖了多少记不清了，销售额大概10000元左右。

对于太原市万柏林区价格认证中心认定的价格169857元，我没有异议。

四、辨认笔录，汪某、桑某、郭某对被告人史海涛进行辨认。

五、鉴定结论1、阿香婆红油香辣牛肉酱鉴定书、四季宝鉴定书、东古一品鲜酱油鉴定证明书、龟甲万酱油鉴定报告、家乐辣鲜露鉴定报告、家乐浓缩鸡汁鉴定报告、黄飞红香脆椒检验报告、安琪酵母现场鉴定材料、乙基麦芽酚鉴定书、李锦记蒸鱼豉油鉴定书等，证实查获的“家乐”、“安琪”等11种注册商标的调味品均系假冒。

2、万柏林区价格认证中心价格认定结论书，证实查扣的8种涉案假冒调味品认定价格为157073元，3种涉案假冒调味品认定价格为12784元。

共计169857元。

原审法院认为，被告人史海涛为牟取非法利益，明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。

被告人史海涛自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；

被告人史海涛销售假冒注册商标的商品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；

被告人史海涛主动退缴非法所得，量刑时酌情从轻处罚。

据此，原审法院判决：一、被告人史海涛犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑八个月，并处罚金50000元。

二、被告人史海涛退缴的非法所得10000元，上缴国库；

依法扣押的假冒“家乐”、“安琪”等11种注册商标调味品共计300余箱予以没收，由扣押机关依法处理。

一审判决后，上诉人史海涛以“原审量刑重”，其辩护人以“原审认定犯罪金额有误且原审法院对同类型案件量刑不平衡”为由，提出上诉。

出庭检察员的检察意见是，原审认定事实清楚，适用法律正确，本案应予以维持。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。

另查明，二审期间，上诉人史海涛缴纳罚金5万元。

本院认为，上诉人史海涛违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

对于史海涛辩护人所提“原审认定犯罪金额有误”的辩护意见，经查，一审判决认定的犯罪金额169857元，该事实有太原市万柏林区价格认证中心作出的认定结论书及相关证人证言、被告人供述予以佐证，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

查获的涉案假冒注册商标的商品涉案金额为169857元，且未流入社会造成危害，系犯罪未遂；

史海涛主动投案并如实供述，自愿认罪，具有自首情节；

并在二审期间，积极主动缴纳罚金，本院将对史海涛在量刑时酌情予以考虑。

史海涛经司法调查评估，适用社区矫正，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其适用缓刑。

综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律错误，量刑不当。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109刑初223号刑事判决第二项；

二、撤销太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109刑初223号刑事判决第一项；

三、上诉人（原审被告人）史海涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金5万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。