江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终336号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）周思奎，男，1989年4月3日生，汉族，初中文化，北京中致酒谱有限公司销售员，捕前住北京市丰台区，户籍所在地为安徽省六安市叶集区。

因本案于2019年9月27日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。

现羁押于南昌市第一看守所。

辩护人李阳，江西民信律师事务所律师。

南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人周思奎犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年6月3日作出（2020）赣0102刑初164号刑事判决。

原审被告人周思奎不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

南昌市东湖区人民法院判决认定：2017年5月至2019年3月，周思奎通过上级经销商一“朱”姓男子（另案处理），以明显低于市场价多次购进假冒“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”注册商标的各类葡萄酒销售给南昌市爱国路216号滨江宾馆宏运堂经销店老板何菊菲（已判刑），周思奎通过微信收取货款共计人民币690485元。

2019年5月13日，南昌市市场监督管理局依法对宏运堂经销店进行了现场检查，发现涉嫌假冒“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”注册商标的各类葡萄酒共计177瓶，价值101694元。

另在何菊菲租用的位于本市美福院的储藏间内查获了涉嫌假冒“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”注册商标的各类葡萄酒共计861瓶，价值381358元。

经广州创品知识产权服务有限公司鉴别，以上查处的1038瓶“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”注册商标的各种葡萄酒均为假冒注册商标的产品，总价值483052元。

2019年9月24日，周思奎在广东省韶关东火车站被公安机关抓获归案，归案后如实供述了自己的罪行。

另查明，2019年9月24日，周思奎被民警抓获归案后送至韶关市看守所羁押，于同年9月27日转押至南昌市第一看守所。

上述事实，有公诉机关举证，并经一审庭审质证、一审法院认证的下列证据证实： 1.南昌市市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、案件移送审批表、广州创品知识产权服务有限公司投诉材料、南昌市市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表、询问调查通知书、现场笔录、行政强制措施决定书、财物清单。

证实：2019年5月13日，南昌市市场监督管理局接广州创品知识产权服务有限公司投诉，称位于本市爱国路216号滨江宾馆6号楼1层宏运堂的江西华绣进出口贸易有限公司储存、销售假冒澳大利亚南社布兰兹有限公司注册商标“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”牌葡萄酒，该局于2019年5月13日对该处进行了现场检查，现场发现假冒注册商标的葡萄酒177瓶，价值101694元。

之后，在该经销点位于本市美福院的储藏间（仓库）内，查获了861瓶，价值381358元，同时查获奔富包装袋、包装盒、防伪标签、宣传册等相关物品（奔富软手提包装袋、奔富标志及防伪标签、奔富包装盒、奔富招商宣传手册）。

经广州创品知识产权服务有限公司现场鉴定，上述查处的全部葡萄酒均为假冒注册商标产品。

为此，南昌市市场监督管理局认为，江西华绣进出口贸易有限公司销售假冒注册商标的各种葡萄酒的行为已涉嫌犯罪，于2019年5月15日移送公安机关。

2.南昌市市场监督管理局扣押物品移送书、南昌市公安局扣押决定书、刑事照片。

证实：南昌市公安局对南昌市市场监督管理局从何菊菲处查处的假冒“Penfolds”注册商标的红酒及相关物品进行扣押（经销点及仓库两处葡萄酒共计177瓶+861瓶=1038瓶）。

公安机关依法从周思奎处扣押黑色华为P20手机一部。

3.广州创品知识产权服务有限公司营业执照、授权书；

易富（上海）贸易有限公司营业执照、授权书；

澳大利亚南社布兰兹有限公司商标注册证、授权材料。

证实：对假冒“Penfolds”注册商标的红酒进行鉴定的广州创品知识产权服务有限公司系经商标持有人南社布兰兹有限公司授权的易富（上海）贸易有限公司转委托授权。

4.广州创品知识产权服务有限公司出具的鉴定证明及价格证明、鉴定结果告知书、送达回证。

证实：同案犯何菊菲仓库中查获的全部1038瓶葡萄酒均系假冒注册商标产品及各型号葡萄酒的价格。

鉴定结果已送达何菊菲。

5.同案犯何菊菲的供述与辩解。

证实：其证实南昌市市场监督管理局从宏运堂及其租赁的储藏间内查获的葡萄酒1038瓶均系其本人从北京一个自称“王强”（电话151××××1255，微信号“×××”）的人那里进购的，其明知（心里知道）是假冒的“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”注册商标的葡萄酒仍进行了销售。

除了当场查获的假冒的“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”注册商标的葡萄酒，其还出售给了恒大高新（25560元）、洪门集团等。

其从2017年5月22日起到2019年3月8日，总共给微信号“×××”转账690485元，都是用于从“王强”处购买“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”红酒的钱。

在其仓库中查获的“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”防伪标签是“王强”发的，因有的酒上没有贴或者漏贴了，其就自己贴。

“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”手提袋、包装盒是从网上买的。

从王强处大概买了10多次左右，每次都是20箱左右。

6.辨认笔录。

证实：同案犯何菊菲经辨认，向其销售红酒的上线系周思奎。

7.微信号×××（何菊菲）与微信号×××（周思奎）之间微信转账交易记录、周思奎尾号0783工商银行卡交易明细。

证实：2017年5月至2019年3月何菊菲通过微信向周思奎的账户转账合计69万余元。

8.公安机关从郑州豪翔运输有限公司调取的物流记录。

证实：通过物流公司调取的周思奎（收货名“王强”，手机号139××××5898）物流单据显示，2018年6月至2019年3月，周思奎通过郑州的上线将货物代发给南昌的同案犯何菊菲。

9.南昌市食品药品检验所出具的检验报告。

证实：经检验，涉案的BIN707、奔富BIN2、奔富BIN128、BIN407、奔富BIN8葡萄酒符合《食品安全国家标准食品中污染物限量》、《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》。

10.南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102刑初1150号刑事判决书。

证实：周思奎销售涉案假冒注册商标红酒的下线同案犯何菊菲，因犯销售假冒注册商标的商品罪被东湖区人民法院依法判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。

11.归案经过。

证实：2019年9月24日，周思奎在广东省韶关东火车站被公安机关抓获归案。

12.人口信息材料、违法犯罪记录查询情况说明。

证实：周思奎作案时已成年，经其户籍地派出所核查，未发现其在辖区内有违法犯罪记录。

13.情况说明二份。

证实：周思奎经营的淘宝店因被封停时间久远，无法调取销售记录等数据，从周思奎的物流清单等查询，暂未查实周思奎销售红酒的其他下线。

周思奎供述的上线“朱”姓男子暂未落实身份。

14.周思奎的供述与辩解。

证实：其从2017年年初，在淘宝开网店，出售“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”牌红葡萄酒，店没开多久就被淘宝平台封停，期间有南昌的买家在其店中购买红酒。

且在店铺封停后，该买家仍通过微信向其购买红酒。

当南昌的买家向其要红酒时，其通过郑州一个“朱”姓男子处代发给南昌的客户。

“朱”姓男子出售给其的ＢＩＮ128一瓶75元，但市场价为200元（部分列举）。

南昌的客户反映过说有的红酒上面没有标签，其再联系郑州那边补发标签叫客户自己贴上就行了。

其总共销售了10多次“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”红葡萄酒到南昌，每次大概销售10箱到30箱不等，每箱都是6瓶。

其只销售过“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”红葡萄酒到南昌，其使用“×××”的微信接受“×××（何菊菲）”微信转账从2017年5月22日至2019年3月8日共690485元都是其销售“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”红酒的金额，其与何菊菲没有其他业务往来。

其对同案犯何菊菲自称“王强”，是因为其怕销售“Ｐｅｎｆｏｌｄｓ”红酒出了事情查到其，所以用假名。

其与何菊菲二人见过一面。

其从朱姓男子处进货，二人没有见过面。

南昌市东湖区人民法院认为，周思奎违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控周思奎的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。

周思奎有坦白情节，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。

关于辩护人认为起诉书指控周思奎多次购进假冒奔富牌红酒销售给何菊菲，收取货款共计690485元的事实不清、证据不足的问题。

经查，同案犯何菊菲供述与周思奎的供述均确定了二人微信之间的转账是且仅是周思奎销售“Penfolds”红酒给何菊菲收取的货款，事实清楚，证据确实、充分。

关于辩护人提出认定本案周思奎的销售金额应为假冒奔富注册商标红酒的实际销售价值而非市场鉴定价值的问题。

经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定“刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

”本案公诉机关指控的销售金额就是周思奎销售给同案犯何菊菲的690485元。

关于辩护人提出本案中对侵犯注册商标的商品的侵权鉴定和价格鉴定不符合法定要求，不应作为定案依据的问题。

经查，本案中易富（上海）贸易有限公司出具的书面《鉴定与价格证明》并非刑事诉讼证据中的鉴定意见，其内容为被害单位的辨认，其证据属性应当归属于被害人陈述。

故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。

根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周思奎犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

其因本案被先行羁押的三日折抵刑期三日。

即自2019年9月27日起至2022年9月23日止），并处罚金人民币十五万元（上述罚金限本判决生效后十日内一次性向本院缴纳）；

二、追缴被告人周思奎违法所得人民币六十九万零四百八十五元，上缴国库。

上诉人周思奎上诉请求撤销一审判决，依法改判对周思奎适用缓刑。

事实和理由:1、本案系侵犯知识产权犯罪，系非暴力性犯罪，并且周思奎在本案中作为中介仅赚取少量的差价，直接由郑州酒商发货给买家。

周思奎既不存储货物也不接触货物，犯罪手段简单、情节轻微。

大部分的侵犯注册商标的商品都被扣押，未流入社会，没有对易富公司造成较大经济损失，也没有造成严重的社会危害。

2、周思奎到案之后如实供述了自己的犯罪行为，并且当庭认罪服法，积极悔罪，愿意缴纳一审所判处的罚金15万元。

3、周思奎本次犯罪系初犯，罪前表现一贯良好，有稳定的工作和幸福和睦的家庭，不具有再犯之可能。

而且周思奎家上有年迈的父母需要赡养，下有年幼的女儿需要抚养，妻子待业在家无经济收入，周思奎是家里经济唯一来源，适用缓刑不仅不致再危害社会而且有利于实现社会效果和法律效果的统一。

4、南昌市西湖区人民法院作出（2018）赣0103刑初876号生效判决中，对认定销售假冒茅台酒和五粮液酒（其中已销售金额为494460元，未销售金额587400元）的被告人适用缓刑。

与本案相比，该案的已销售和未销售犯罪金额、犯罪情节、社会危害都远大于本案，而一审法院未做到同案同判，未做到公平公正。

综上，周思奎因法律意识淡薄，一念之差走上犯罪歧途，被羁押期间深刻反省认识到自己的错误，综合其认罪、悔罪态度和社会危害性，恳请二审法院依法改判适用缓刑。

其辩护人认为：1、认定周思奎销售假冒注册商标的商品罪的犯罪金额应当从其知道或者应当知道其销售的商品是假冒注册商标的商品时开始计算，即从2018年9月份开始起算。

2、起诉书中指控周思奎多次购进假冒奔富牌红酒销售给何菊非，周思奎收取货款共计690485元的事实不清，证据不足。

3、本案中对侵犯注册商标产品的侵权鉴定和价格鉴定不符合法定要求，不应作为定案依据。

4、根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索指导意见》的规定，类案应当同判，可以对周思奎适用缓刑。

二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

对一审判决认定的证据本院予以确认。

本院认为，关于辩护人所提认定周思奎销售假冒注册商标的商品罪的犯罪金额应当从其知道或者应当知道其销售的商品是假冒注册商标的商品时开始计算，即从2018年9月份开始起算的辩护意见，经查，周思奎本人在侦查机关供述，其在2017年初在淘宝网上开设网店出售“Penfolds”红葡萄酒没多久就被封停，此后何菊菲联系其购买“Penfolds”红葡萄酒时其使用假名“王强”，理由是“怕销售的红酒出了事情查到我这里来”，结合其未核实进货来源的销售资质、未索取销售发票以及其与何菊菲的交易经过，对该项辩护意见本院不予采纳。

关于辩护人所提周思奎多次购进假冒奔富牌红酒销售给何菊菲收取货款共计690485元的事实不清、证据不足的辩护意见，因周思奎与何菊菲在侦查机关的供述中多次确认，双方自2017年5月22日至2019年3月8日共转账690485元均为购买奔富牌红葡萄酒的钱，没有其他业务关系，故对该项辩护意见本院不予采纳。

此外，本案公诉机关指控的销售金额就是周思奎销售假冒奔富牌红葡萄酒给何菊菲的690485元，而本案中易富（上海）贸易有限公司出具的书面《鉴定与价格证明》内容为被害单位的辨认，故对辩护人提出的侵权鉴定和价格鉴定不合法、不能作为定案依据的辩护意见，本院亦不予采纳。

关于类案同判的问题，辩护人提及的南昌市西湖区人民法院审理的（2018）赣0103刑初876号案件与本案在退赃退赔、缴纳罚金、社区矫正等情形上均有不同，故对其该项辩护意见本院不予采纳。

对上诉人周思奎及其辩护人的其他上诉理由和辩护意见，一审法院已经认定并据此给予了从轻处罚，故对周思奎请求改判缓刑的意见，本院不予采纳。

综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。