贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔知刑终1号原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）钱威，女，1974年11月20日出生，汉族，初中文化，户籍地浙江省温岭市，捕前住贵州省贵阳市观山湖区。

2019年6月4日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。

现羁押于贵阳市女子看守所。

辩护人杨小川，贵州丰玺律师事务所律师。

指定辩护人罗应梅，贵州天筑律师事务所律师。

贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人钱威犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年6月28日作出（2020）黔01知刑初5号刑事判决。

一审宣判后，原审被告人钱威不服提出上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

一审判决认定：2018年开始，被告人钱威陆续向他人以明显低于市场价格进购标有“贵州茅台”等商标的假冒贵州飞天茅台酒等，标有“習”等商标的假冒习酒窖藏19**雅致版、五星习酒、金质习酒等，标有“郎”等商标的假冒十年红花郎，并对外销售牟利。

2019年5月，被告人钱威将假冒贵州飞天茅台酒销售给潘盈辛，潘盈辛又将上述酒转卖给张力丹、巴特尔等人牟利。

2019年5月30日，张力丹将涉案的20件不带杯的假冒贵州飞天茅台酒出售给被害人蒙某，被害人因担心酒的真伪，遂联系贵州省茅台酒股份有限公司法律质保部贵阳办事处打假员进行鉴定。

打假员曾镐经过鉴定后，发现涉案的酒系假冒贵州飞天茅台酒，遂向贵阳市公安局经侦支队电话报案，贵阳市公安局经侦支队将本案移交花溪区公安分局经侦大队立案侦查。

案发后，公安人员查获被告人钱威销售给潘盈辛等人的假冒贵州飞天茅台酒共计994瓶，并在贵阳市观山湖区钱威租住处查获假冒贵州飞天茅台48瓶（1000ｍｌ|瓶）、贵州茅台鸡年生肖酒6瓶、贵州茅台狗年生肖酒24瓶、贵州茅台十五年年份酒8瓶、贵州国宴茅台12瓶、贵州黑金茅台56瓶、贵州高尔夫茅台1**瓶、贵州茅台三十年年份酒6瓶、贵州飞天茅台酒1201瓶（带杯及不带杯）、习酒系列白酒及雅致版1988共计244瓶、五星习酒7瓶、窖藏（1988）4瓶、金质习酒1瓶、十年红花郎36瓶。

2019年6月3日，公安人员在观山湖区咖啡馆内将被告人钱威抓获。

经贵州茅台酒股份有限公司、贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司、四川省古蔺郎酒厂有限公司鉴定，查获的假冒贵州飞天茅台酒、习酒1988雅致版、窖藏19**及十年红花郎等均非上述公司生产，属假冒注册商标的产品。

经贵阳市花溪区价格认证中心鉴定，上述假冒产品的价值总计为4042093元。

另查明，被告人钱威已销售的假冒的贵州茅台酒价格总额应为1406144元，未销售的假冒贵州茅台酒、习酒、郎酒的总价值为2540987元。

一审法院认为，被告人钱威违反社会主义市场管理秩序，明知未经注册商标所有人的许可而擅自销售假冒的贵州茅台酒、习酒、郎酒，已销售的假冒的贵州茅台酒价格总额应为1406144元，未销售的假冒贵州茅台酒、习酒、郎酒的总价值为2540987元，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法处罚。

被告人钱威到案后如实供述自己的罪行，且认罪、悔罪，并积极缴纳部分罚金，可依法对其从轻处罚。

公诉机关指控被告人钱威犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以确认。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条之规定，判决：一、被告人钱威犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一百四十万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2023年9月3日止。

罚金二十三万元已由其家属缴纳至贵阳市中级人民法院账户，剩余罚金一百一十七万元限本判决生效之日起一个月内缴纳）；

二、公安机关查获并扣押在案的全部假冒茅台酒瓶予以没收并销毁（上述物品现存于贵州茅台知保部打假办仓库）。

钱威以有坦白情节、主动交纳罚金，一审量刑过重、罚金刑过高为由提起上诉。

辩护人以已销售部分未获得收益，应认定为未遂，未销售的假冒注册商标商品的金额不能作为量刑依据，认罪态度好、有自首、坦白情节，量刑过重为由进行辩护。

二审审理查明的事实与一审基本相同。

认定的证据有经一审庭审举证质证的指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、扣押决定书、搜查笔录、扣押笔录、被告人供述、真伪鉴定书、商标注册证、证人证言、涉案物品价格认定结论书等在案证据予以佐证，本院予以确认。

关于未销售部分非法经营数额，现场查获并扣押的36瓶十年红花郎，2019年6月12日，四川省古蔺郎酒厂有限公司打击假冒办公室出具的鉴定证明书证实，涉案36瓶十年红花郎系其公司出厂，系真酒，而2019年6月26日四川省古蔺郎酒厂有限公司打击假冒办公室再次出具的鉴定证明书证实，涉案36瓶十年红花郎系假冒其公司产品。

该公司前后两次鉴定结论矛盾，且不能排除合理怀疑，故认定该36瓶十年红花郎系假冒其公司产品的证据不充分，本院不予以认定。

检察机关指控及一审对该涉案36瓶十年红花郎涉案金额仅仅只认定了6瓶的金额，即2220元，而不是将36瓶十年红花郎的金额全部予以认定。

故二审在不予以认定该36瓶十年红花郎作为假冒注册商标的商品时，扣除金额亦仅将一审予以认定的6瓶十年红花郎金额予以扣除，即扣除2220元。

同时，对现场查获的1201瓶飞天茅台酒，因扣押笔录未注明是属于带杯或不带杯的，一审一律按照带杯的价格即每瓶1499元予以计算不当。

在不能查清的情况下，应按照有利于被告人的原则，即按照不带杯的价格予以计算，即按照每瓶1100元计算，则该1201瓶飞天茅台酒涉案金额应为1321100元，一审认定为1800299元不当，本院予以纠正。

即一审对该1201瓶飞天茅台酒涉案金额多计算了479199元应予以扣除。

据此，对现场查获的涉案假冒注册商标的商品的非法经营数额应为2059568元，即2059568元=2540987元-2220元-479199元。

关于辩护人以已销售部分未获得收益应属于未遂的意见，本院认为，销售假冒注册商标的商品系明知是假冒注册商标的商品而予以销售，本案中，未获得收益部分系将假冒注册商标的商品已销售完成，购买人仅未支付货款而已，但销售行为已完成，该情形不属于未遂，应为既遂。

据此，该辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于辩护人以钱威构成自首的意见，本院认为，根据经一审庭审举证质证的卷内公安机关2019年6月3日出具的抓获经过证实，钱威系公安人员将其带到公安机关接受调查，该情形不符合法律及司法解释关于自首的规定，不构成自首。

据此，该辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于钱威及其辩护人以有坦白情节、主动交纳罚金，一审量刑过重、罚金刑过高的理由和意见，本院认为，因一审认定未销售部分的非法经营数额有误，根据罪刑相一致原则，依法对量刑予以调整。

而罚金刑部分，一审系根据已销售获利部分予以确定，且所确定的罚金数额与案情相符，并无不当。

同时，一审量刑时，对其坦白及主动交纳罚金情节已予以考量，本院不再重复考量。

据此，钱威上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。

本院认为，钱威明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且已销售假冒注册商标的商品金额为1406144元，未销售的假冒注册商标的商品非法经营数额为2059568元，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款“销售明知是假冒注册商标的商品，......销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条“......假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚”的规定，本案中，上诉人钱威已销售部分涉案金额达1406144元，属于数额巨大；

未销售部分非法经营数额达2059568元，亦属于数额巨大。

已销售部分与未销售部分量刑幅度均在同一法定刑幅度内，根据司法解释规定，应在该同一量刑幅度内酌情从重处罚，其辩护人所提对未销售部分的金额不能作为量刑依据的意见不能成立，本院不予支持。

上诉人钱威到案后如实供述自己的罪行，且认罪、悔罪，并积极缴纳部分罚金，可依法对其从轻处罚。

依照上诉人钱威犯罪事实、悔罪表现等情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2020)黔01知刑初5号刑事判决；

二、上诉人钱威犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金140万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2023年6月3日止。

罚金23万元已由其家属缴纳至贵阳市中级人民法院账户，剩余罚金117万元限本判决生效之日起一个月内缴纳）；

三、由公安机关查获并扣押在案的假冒商品予以没收并销毁（上述物品现存于贵州茅台知保部打假办仓库）。

本判决为终审判决。