四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终364号 上诉人（原审被告）：广汉市顺德路惠维超市，住所地四川省广汉市南宁路**顺德苑**。

经营者：麦先芳，女，汉族，生于1980年6月30日，住四川省广汉市。

被上诉人（原审原告）：广州百得光电科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇潭洲岭东工业区。

法定代表人：阮俊康，董事长。

委托诉讼代理人：缪苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人广汉市顺德路惠维超市（以下简称惠维超市）因与被上诉人广州百得光电科技有限公司（以下简称百得公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2019）川06知民初23号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭。

经阅卷、审查，合议庭认为本案事 实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

惠维超市上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法改判惠维超市不构成商标侵权，不承担赔偿责任；

3.本案一、二审诉讼费由百得公司承担。

主要事实和理由：一、惠维超市的经营者夫妻俩没有正式工作，靠经营小超市为生。

百得公司持有的商标不具有知名度。

惠维超市所销售的“侵权”打火机共5个，每个1元，无论情节和后果都是显著轻微，不应承担赔偿责任。

二、惠维超市申请追加当事人，一审法院不予准许，程序违法。

百得公司未提交答辩意见。

百得公司向四川省德阳市中级人民法院起诉请求：1.判令惠维超市立即停止销售侵犯百得公司注册商标专用权的商品；

2.判令惠维超市赔偿百得公司合理费用10000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费等）；

3.判令惠维超市赔偿百得公司经济损失40000元；

4.由惠维超市承担本案的诉讼费。

一审法院经审理查明： 1996年4月21日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，第832270号“”商标的注册人为番禺市百得火机实业有限公司，注册有效期限自1996年4月21日起至2006年4月20日止，后续展有效期至2026年4月20日，核定使用商品（第34类）为:吸烟用打火机。

2009年2月9日，该商标注册人变更为百得公司。

2005年8月7日，经国家商标局核准，第3804344号“百得”商标的注册人为广州百得塑料工业有限公司，注册有效期限自2005年8月7日至2015年8月6日，后续展有效期至2025年8月6日，核定使用商品（第34类）为：吸烟用打火机；

抽烟用打火机；

雪茄烟打火机气体容器；

点烟器用气罐；

打火石；

打火机用丁烷储气筒；

丁烷气（吸烟用）。

2009年2月9日，该商标注册人变更为百得公司。

2007年6月28日，经国家商标局核准，第4443558号“”商标注册人为广州百得塑料工业有限公司，注册有效期限自2007年6月28日至2017年6月27日，后续展有效期至2027年6月27日，核定使用商品（第34类）为：吸烟用打火机；

打火石；

丁烷气（吸烟用）；

卷烟纸；

香烟滤嘴；

非贵重金属烟灰缸；

烟斗；

火柴。

2009年2月9日，该商标注册人变更为百得公司。

2012年，百得公司所有的第4443558号“”商标被广州市工商行政管理局认定为广州市著名商标。

2015年，百得公司所有的第4443558号“”商标被广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标。

惠维超市注册时间为2009年8月31日，系个体工商户，经营者为麦先芳，注册经营场所为广汉市南宁路**顺德苑**，经营范围为：预包装食品；

卷烟、雪茄烟；

百货。

2018年9月2日，百得公司委托吕正明向四川省成都市国力公证处申请证据保全公证。

2018年9月4日，四川省成都市国力公证处公证员陆某与公证处工作人员曹某、高展会同百得公司的委托代理人指派的人员王敏杰、梁爽来到四川省广汉市××路××路××段××西，在门头标有“慧维超市便利连锁直营店”的店铺，购买了“佰得打火机”5个，共消费5元。

公证员对上述购买现场进行了拍照，并对所购得的“佰得打火机”封某并拍照。

2018年10月17日，四川省成都市国力公证处出具了（2018）川国公证字第112896号公证书及附件，证明上述行为均在公证人员的面前进行，公证书所附的相关照片打印件的内容与实际情况相符，所购商品及相关票据经公证人员封某后交由委托代理人留存。

其中附件照片中显示一张电子支付截图（花呗，5元，收款方为惠维超市）。

将被诉侵权打火机与百得公司提交的同型号正品打火机样图对比，百得公司同型号正品打火机为彩色透明塑料材质，正面瓶贴标签左上角印有“百得”文字商标，“打火机”“全球最大的打火机制造企业之一”字样，右侧条形码为“6935071301357”，风罩两面分别印有“百得”和“BAIDE”字样，底部印有“44001”字样。

被诉打火机亦为彩色透明塑料材质，正面标签左上角为“佰得”两字，“打火机”“全球最大的打火机制造企业之一”字样，右侧条形码则是“6935071395486”，风罩两面分别印有“309”和“博业”字样。

另查明，百得公司为制止侵权行为，为本案支付律师费5000元，为保全证据支付公证费用4080元（分摊到17家店铺，每家店铺公证费240元），为诉讼而支付的差旅费用5183.4元（分摊到本批26件案件，每件案件的差旅费189元），购买本案被诉侵权商品费用5元。

一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，百得公司是涉案第3804344号“百得”文字商标、第832270号“”图形文字商标的所有权人，上述商标均在有效期内，百得公司的注册商标专用权应受法律保护。

本案被诉侵权商品为打火机，与百得公司的上述注册商标核定使用商品（吸烟用打火机）相同。

被诉侵权商品标签上，将“佰得”突出使用的行为，客观上已经使“佰得”标识起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

“佰得”与百得公司第3804344号“百得”商标及第832270号“”商标文字部分读音相同，其中“佰”字的书写方式亦为“百”字的大写方式，且被诉侵权商品标签上的“佰得”字样与百得公司正品上的“百得”商标字样的字体、形状高度相似，容易导致消费者误认为被诉侵权商品打火机来源于百得公司或与百得公司上述注册商标的商品存在特定联系。

因此，被诉侵权商品上使用的“佰得”标识与百得公司的注册商标构成近似，惠维超市关于商标不构成近似的辩解不能成立。

惠维超市辩称保全证据公证书，不能证明其销售了被诉侵权商品。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

本案中，四川省成都市国力公证处系依法设立的公证机构，其所出具的（2018）川国公证字第112895号公证书，在无相反证据足以推翻的情况下，所记载的事实应作为本案认定事实的依据。

根据该公证书记载，销售被诉侵权商品的店铺，，经营地址和交易对象均指向惠维超市应认定被诉侵权商品系惠维超市所销售。

因此，惠维超市未经百得公司许可，销售被诉侵权商品，构成对百得公司注册商标专用权的侵犯，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

关于惠维超市合法来源抗辩是否成立的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，本案中，惠维超市作为专门从事日用百货销售的个体工商户，客观上其认知品牌的能力应高于一般消费者，其对百得公司所主张权利的注册商标应有所了解，但其在购买、经销被诉侵权商品时，未尽到合理的注意义务。

同时其所提交的配送单及收款收据也无法与被诉侵权商品对应，不能证明自己是合法取得并说明提供者，故惠维超市关于被诉侵权商品具有合法来源，不应承担赔偿责任的辩解不能成立，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，百得公司未能举证证明其因被侵权而受到的损失或者惠维超市的侵权获利，一审法院综合考虑涉案商标知名度，被诉侵权行为对凝聚在该商标上商品的美誉度以及商品的市场占有率均会造成损害，知识产权司法保护的力度应当与其所享有的知名度相吻合，同时考虑惠维超市经营规模与经营范围、被诉侵权商品价值、侵权行为的期间以及主观过错程度，酌情确定惠维超市赔偿百得公司经济损失2500元。

另外，综合考虑案件的难易程度以及百得公司委托诉讼代理人为本案付出的劳动，对于百得公司为制止侵权产生的律师费、差旅费、公证费、购买被诉侵权商品费用等合理费用，酌情支持2500元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条之规定，四川省德阳市中级人民法院作出（2019）川06知民初23号民事判决：一、惠维超市于判决生效之日起停止销售侵犯百得公司第832270号、第3804344号注册商标专用权的商品；

二、惠维超市于判决生效之日起十日内赔偿百得公司经济损失及合理开支5000元；

三、驳回百得公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由惠维超市负担。

二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.惠维超市是否应当承担赔偿责任。

2.一审法院是否存在程序违法。

一、关于惠维超市是否应当承担赔偿责任的问题 惠维超市上诉称，惠维超市的经营者夫妻俩没有正式工作，靠经营小超市为生。

百得公司持有的商标不具有知名度。

惠维超市所销售的“侵权”打火机共5个，每个1元，无论情节和后果都是显著轻微，不承担赔偿责任。

对此，本院认为，由于惠维超市的被诉行为构成侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，一审法院判决惠维超市承担停止侵权、赔偿损失的法律责任并无不当，惠维超市该项上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。

二、关于一审法院是否存在程序违法的问题 惠维超市上诉称，其申请追加当事人，一审法院不予准许， 程序违法。

对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。

按照该规定，只有必须共同进行诉讼的当事人，人民法院才应当通知其参加诉讼。

经审查，惠维超市在一审申请追加四川利州商贸有限公司为本案当事人。

本院认为，其一，惠维超市在一审提交的配送单无法确定被诉侵权商品系由案外人四川利州商贸有限公司提供。

其二，案外人四川利州商贸有限公司并非本案必要共同诉讼当事人。

据此，一审法院未同意惠维超市申请追加四川利州商贸有限公司为本案当事人并无不当，惠维超市的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人惠维超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人广汉市顺德路惠维超市负担。

本判决为终审判决。