中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再150号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：济南大滋味酒楼。

住所地：山东省济南市历下区。

代表人：崔新梅，该酒楼总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘海波，该局审查员。

再审申请人济南大滋味酒楼（以下简称大滋味酒楼）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终4852号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年12月26日作出（2019）最高法行申13809号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

大滋味酒楼申请再审称，二审法院认为“截至本案审理终结之时，引证商标尚为有效注册的在先商标”，此认定错误。

二审立案后，大滋味酒楼于2019年5月底收到国家知识产权局核发的关于引证商标12572597号“大滋味DAZIWEI”商标因连续三年不使用而被撤销的裁定书，并于2019年6月初邮寄给二审法院作为新证据，同时告知引证商标已无效，诉争商标理应通过复审取得权利。

此外，二审判决书的核发日期为2019年8月28日，国家知识产权局于2019年8月6日发布了撤销公告，即二审审理终结之时，二审法院可以从官方渠道获取相关事实，但二审法院仍然认为“引证商标尚为有效注册的在先商标”，属于认定事实不清。

现新证据足以推翻原判决，引证商标已不是注册商标获取注册的权利障碍。

请求依法改判，撤销一、二审行政判决及被诉决定，支持其原诉讼请求。

被申请人国家知识产权局提交意见称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

请求驳回济南大滋味酒楼的再审申请。

大滋味酒楼向一审法院起诉称，引证商标在相关服务类别群组上近三年未使用，大滋味酒楼已提起注册商标三年未使用应予撤销申请。

请求一审法院撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。

一审法院认定，大滋味酒楼于2017年10月17日申请第26921234号商标，标志：大滋味,指定使用服务（第43类4301群组）：饭店；

餐厅；

茶馆；

备办宴席；

住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

自动餐厅；

快餐馆；

流动饮食供应；

自助餐馆。

引证商标注册人泰安市巨鼎餐饮有限公司，注册号12572597，申请日期2013年5月13日，专用期限至2024年10月13日，标志：大滋味 DAZIWEI，核定使用服务（第43类4301-4306群组）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

饭店；

茶馆；

旅馆预定；

酒吧服务。

2018年12月29日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第257380号关于第26921234号“大滋味”商标（即诉争商标）驳回复审决定（即被诉决定），驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。

在原审庭审中，大滋味酒楼明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务没有异议，且对诉争商标与引证商标构成近似商标亦没有异议。

一审法院认为，诉争商标与引证商标构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。

据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回大滋味酒楼的诉讼请求。

案件受理费一百元，由大滋味酒楼负担。

大滋味酒楼不服，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销原审判决，主要理由：大滋味酒楼已对引证商标提出撤销申请，本案应中止审理。

二审法院另查明，截至本案审理终结之时，大滋味酒楼并未提交引证商标已被撤销的证据，引证商标尚为有效注册的在先商标。

再查明，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

二审法院认为，至该案审理终结之时，引证商标尚为有效的在先注册商标，仍然构成诉争商标注册障碍。

原审法院认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。

该案不存在应当中止审理的情形。

该案为商标授权行政案件，被诉决定作出之时引证商标尚为有效注册的在先申请商标，且至审理终结之时，引证商标尚为有效注册的在先申请商标，引证商标亦不必然将会被撤销，大滋味酒楼主张的上述事由并非应当中止审理的法定事由。

故其相关主张缺乏事实及法律依据，不予支持。

遂判决：驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由大滋味酒楼负担（均已交纳）。

本院再审查明，2019年5月8日，国家知识产权局作出商标撤三字〔2019〕第W017446号《关于第12572597号第43类“大滋味”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认定：泰安市巨鼎餐饮有限公司在指定期间内未提交其使用第12572597号第43类“大滋味”商标的证据材料。

根据商标法第四十九条及商标法实施条例第六十六条、第六十七条的规定，决定撤销第12572597号第43类“大滋味”商标，原第12572597号《商标注册证》作废，并予公告。

2019年8月6日第1658期商标公告上刊登《注册商标撤销公告》，以连续三年不使用为由，将第12572597号大滋味商标在全部商品／服务上撤销。

本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

本案中，被诉决定作出之时，引证商标为有效注册商标，大滋味酒楼申请商标“大滋味”与引证商标“大滋味 DAZIWEI”构成类似服务上的近似商标。

原商标评审委员会据此作出被诉决定以及原审判决作出的结论，并无不当。

但因现引证商标被撤销，并已公告，其商标专用权自公告之日起终止，国家知识产权局对诉争商标予以驳回的事由不复存在，其应根据变更后的事实重新作出决定。

故，本案一、二审行政判决及被诉决定均应撤销。

鉴于本案诉讼结果变更系因大滋味酒楼提交新证据所致，故一、二审案件受理费应由其负担。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终4852号行政判决及北京知识产权法院（2019）京73行初2408号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第257380号《关于第26921234号“大滋味”商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就第26921234号商标重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由济南大滋味酒楼负担。

本判决为终审判决。