中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再212号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：小米科技有限责任公司。

住所地：北京市海淀区西二旗中路**院**楼****。

法定代表人：雷军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张俊国，北京尚伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏群，北京尚伦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**div> 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：孙建新，该局审查员。

再审申请人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终112号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年3月27日作出（2020）最高法行申1390号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

北京知识产权法院一审查明： （一）诉争商标 1．申请人：小米科技有限责任公司。

2．申请号：19609651。

3．申请日期：2016年4月12日。

4．标志： 5．指定使用服务(第41类，类似群：4103-4105;4107；

4101-4102)：出借书籍的图书馆；

录像带发行；

提供体育设施；

为艺术家提供模特服务；

学校（教育）；

安排和组织学术讨论会；

提供在线电子出版物（非下载）；

广播和电视节目制作；

娱乐消遣信息；

游戏器具出租。

（二）引证商标一 1．注册人：李海理。

2．注册号：7343625。

3．申请日期：2009年4月22日。

4．专用权期限至：2020年12月6日。

5．标志： 6．指定使用服务（第41类，类似群：4101-4102;4104-4105）：函授课程；

培训；

实际培训（示范）；

就业指导（教育或培训顾问）；

组织教育或娱乐竞赛；

安排和组织培训班；

文字出版（广告宣传册除外）；

在线电子书籍和杂志的出版；

录像带制作；

筹划聚会（娱乐）。

（三）引证商标四 1．注册人：彩米（北京）科技有限公司。

2．注册号：15975955。

3．申请日期：2014年12月19日。

4．专用权期限至：2026年6月6日。

5．标志： 6．指定使用服务（第41类，类似群：4105）：游戏器具出租。

（四）被诉决定：商评字【2017】第0000149933号《关于第19609651号“小米影业XIAOMIPICTURES及图”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2017年11月29日。

国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）以诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。

（五）其他事实 诉争商标在“出借书籍的图书馆；

录像带发行；

提供体育设施；

为艺术家提供模特服务”服务上的注册申请已被核准，双方对此均无异议。

在一审法院庭审中，小米公司对诉争商标指定使用的服务和引证商标一、四核定使用的服务类似没有异议。

北京知识产权法院认为：诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回小米公司的诉讼请求。

一审案件受理费一百元，由小米公司负担。

小米公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

其上诉理由是：诉争商标与引证商标一、四未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

本案应中止审理。

商标评审委员会服从一审判决。

北京市高级人民法院认为：本案中，小米公司对诉争商标指定使用的服务和引证商标核定使用的服务类似没有异议，对此予以确认。

诉争商标为“小米影业XIAOMIPICTURES及图”商标，中文识别文字“小米影业”中“影业”一词显著性较弱，显著识别文字为“小米”。

引证商标一为“小米烘焙屋及图”商标，中文识别文字为“小米烘焙屋”；

引证商标四为纯文字商标“小米彩票”。

引证商标一、四中文识别文字均完整包含诉争商标中的显著识别文字“小米”，诉争商标与引证商标一、四在文字构成、呼叫发音等方面近似，易造成相关公众混淆误认，构成近似商标。

一审法院认定诉争商标与引证商标一、四构成使用在相同或类似服务上的近似商标并无不当。

小米公司提交的在案证据不足以证明诉争商标在指定使用的服务上已获得足以与引证商标相区分的显著特征，对其主张不予支持。

此外，小米公司并未提交任何有关引证商标撤销决定已生效的证据，引证商标仍是合法有效的在先商标，构成诉争商标注册的权利障碍，小米公司关于本案应中止审理的请求亦缺乏事实及法律依据。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由小米公司负担。

小米公司申请再审称：2019年8月6日，第1658期注册商标撤销公告中显示引证商标一指定的4102“组织教育或娱乐竞赛，安排和组织培训班”，4104（一）“文字出版（广告宣传册除外），在线电子书籍和杂志的出版”，4105（一）“录像带制作”，4105（二）“筹划聚会（娱乐）”服务项目被撤销公告（商评字[2018]第0000246187号）。

因引证商标一指定的上述服务已无效，而引证商标四并未指定上述群组服务，故诉争商标指定的4102“安排和组织学术讨论会”，4104（一）“提供在线电子出版物（非下载）”，4105（一）“广播和电视节目制作”，4105（二）“娱乐消遣信息”服务项目应予以初步审定并公告。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项的规定，请求本院撤销一、二审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，引证商标一在“函授课程；

就业指导（教育或培训顾问）；

培训；

实际培训（示范）”上被维持有效，在其余服务上被撤销并公告，引证商标四为有效商标。

二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回小米公司的再审申请。

本院查明如下事实：第1658期注册商标撤销公告中显示引证商标一指定的4102“组织教育或娱乐竞赛，安排和组织培训班”，4104（一）“文字出版（广告宣传册除外），在线电子书籍和杂志的出版”，4105（一）“录像带制作”，4105（二）“筹划聚会（娱乐）”服务项目被撤销公告。

另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院再审认为，本案争议焦点问题为：诉争商标申请注册是否违反商标法第三十条的规定。

根据商标法第三十条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。

由此可见，构成商标法第三十条所规定的诉争商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，根据小米公司提交的新证据，在二审判决作出后，引证商标一在部分服务类别上已经被撤销并公告。

本案为商标驳回复审行政诉讼，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，此时，应以现在的事实状态为基础去考量诉争商标是否应予核准注册。

小米公司申请再审主张诉争商标指定的“安排和组织学术讨论会”“提供在线电子出版物（非下载）”“广播和电视节目制作”“娱乐消遣信息”服务项目应予以初步审定并公告。

对此，本院认为，由于小米公司对商标近似并未提出异议，因此，还需要进一步比较小米公司主张的诉争商标应予注册的服务与引证商标一未被撤销的服务及引证商标四核定使用的服务是否构成类似。

小米公司主张的诉争商标应予注册的服务包括：“安排和组织学术讨论会”“提供在线电子出版物（非下载）”“广播和电视节目制作”“娱乐消遣信息”。

引证商标一未被撤销的服务为“函授课程”“就业指导（教育或培训顾问）”“培训”“实际培训（示范）”，引证商标四核定使用的服务为“游戏器具出租”。

将小米公司主张的诉争商标应予注册的上述服务与引证商标一、四的上述服务相比，两者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面差别较大，不构成类似服务。

将诉争商标指定使用在上述服务上，不会引起相关公众的混淆误认。

在这种情况下，小米公司的上述申请再审理由成立，据此，应该对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

综上所述，根据再审程序中出现的新事实，小米公司的再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终112号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初576号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字【2017】第0000149933号关于第19609651号“小米影业XIAOMIPICTURES及图”商标驳回复审决定；

四、国家知识产权局就第19609651号“小米影业XIAOMIPICTURES及图”商标重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由小米科技有限责任公司负担。

本判决为终审判决。