山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3705号上诉人（原审被告）：汶上县金三角超市，经营场所汶上县圣泽大街西段。

经营者：刘爱春，女，1966年12月5日出生，汉族，住汶上县。

委托诉讼代理人：林洪向，汶上南旺法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地：江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中街**。

法定代表人：刘化霜，董事长。

委托诉讼代理人：黄志强，山东众翊轩律师事务所律师。

上诉人汶上县金三角超市因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初2930号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

汶上县金三角超市上诉请求：依法撤销山东省嘉祥县人民法院作出的（2019）鲁0829民初2930号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

事实与理由:一、一审法院认定事实错误。

1.我方并没有任何的法律意义上的销售行为，而是被上诉人安排的“钓鱼式”维权。

涉案白酒系在2017年8月30日临近中秋节时，亲戚串门所送。

在被上诉人安排的工作人员强烈要求坚持下，拆箱出售两瓶，剩余的四瓶便存放起来至一审开庭一直未再进行销售，所以不存在任何的销售行为，更不存在注册商标侵权行为。

2.诉争的“洋河”注册商标与涉案白酒的“蓝色贵宾”商标之间外观上存在极大的差异，不足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被上诉人的涉案商标有特定的联系，所以，不容易导致公众混淆。

3.南京秦淮公证处公证程序违法。

公证证据的程序必须两名公证员在场，并且需要制作询问笔录等必须材料。

本案中，南京立品知识产权代理有限公司与本案没有任何关系，并且在公证文书中没有体现“委托代理人”李永红是否系南京立品知识产权代理有限公司员工或者委托代理人。

另外，公证文书所附的照片未显示拍摄日期等基本信息。

二、一审法院适用法律错误。

通过本案的情况，即使认定上诉人商标侵权。

本案上诉人的“销售”数额仅为50元，依法应依据《中华人民共和国商标法法》第六十三条第一款之规定确定赔偿数额，本案一审法院适用的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定错误。

综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，请求依法发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。

苏酒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

上诉人销售商品侵犯了被上诉人享有的文字商标依据充分，“洋河”文字商标系国家驰名商标，其作为酒品的知名度远大于作为乡镇的知名度，因此，上诉人所销售的商品对该商标使用不规范。

一审时被上诉人提交的公证书公证程序符合法律规定，可以证实上诉人所销售的案涉侵权产品侵犯了被上诉人的商标权，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

苏酒公司向一审法院起诉请求：1.判令汶上县金三角超市立即停止对涉案的“洋河”、“蓝色经典”商标的商标专用权的侵害，并销毁库存；

2.判令汶上县金三角超市赔偿苏酒公司经济损失30000元；

3.判令汶上县金三角超市承担苏酒公司合理维权费用5000元；

4.判令汶上县金三角超市承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2000年11月7日，江苏洋河集团有限公司注册取得第1470448号“洋河”商标，核定使用商品类别为第33类的葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、含酒精果子饮料、含水果的酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、白兰地。

2004年1月14日，江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）经受让取该注册商标，并经续展有效期至2020年11月6日。

2002年3月12日，使用在白酒商品上的“洋河”商标被国家工商行政管理总局商标局评定为驰名商标。

2005年3月28日，洋河酒厂注册取得第3612960号“蓝色经典”商标，核定使用商品为第33类的酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、米酒、含酒精液体、蒸馏酒精饮料、黄酒、料酒、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精（商品截止），后续展注册有效期至2025年3月27日。

2008年3月5日，使用在白酒商品上的“蓝色经典”商标被国家工商行政管理总局商标局评定为驰名商标。

2018年1月1日，洋河酒厂向苏酒公司出具《商标普通许可使用及授权书》，称苏酒公司系其投资的子公司，负责其旗下所有产品的销售管理，许可苏酒公司使用其名下所有注册商标，包括但不限于洋河、蓝色经典、海之蓝、天之蓝、梦之蓝、蓝瓷、洋河青瓷、洋河大曲、嘉宾洋河、贵宾洋河、敦煌等注册商标以及专利，并授权苏酒公司以自己名义代表其维护知识产权等合法权利。

授权期限自2018年1月1日至2019年12月31日止。

2017年8月30日，南京市秦淮公证处的公证员、公证处工作人员与苏酒公司的委托代理人指派的工作人员李永红来到位于山东省济宁市汶上县圣泽大街的金三角超市，店内证照名称为汶上县金三角超市。

李永红以普通消费者的身份购买了标注有“蓝色贵宾”“中国江苏洋河镇经典酒有限公司”字样的白酒二瓶，支付购物款人民币50元，并取得该店定额发票一张，公证人员对店铺外观及所购物品进行拍摄照片及将所购物品封存，并出具（2017）宁秦证经内字第16092号公证书。

被诉产品外包装的正面背面及上部标注有“洋河”文字、同时酒盒正面载有“蓝色贵宾”文字，涉诉产品与苏酒公司注册商标核定使用的商品为同类商品。

涉诉产品中的“洋河”标识与苏酒公司所享有的国家工商总局商标局颁发的关于“洋河”文字读音相同，“蓝色贵宾”标识与“蓝色经典”商标文字相似。

另查明，汶上县金三角超市为个体工商户，注册日期为2014年8月19日，经营范围为日用百货、副食等，经营者为刘爱春。

一审法院认为，洋河酒厂系第1470448号“洋河”和第3612960号“蓝色经典”注册商标专用权人。

苏酒公司经洋河酒厂的合法授权，有权以自己的名义对侵犯其上述商标的行为提起诉讼。

关于汶上县金三角超市是否侵犯了苏酒公司的注册商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权产品是白酒，与苏酒公司涉案注册商标的核定商品类别相同。

在隔离状态下，将被诉侵权产品中的“洋河”标识与原告的商标进行比较，字形相似、读音相同，“蓝色贵宾”与苏酒公司的商标进行比较具有高度相似性，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与苏酒公司的涉案商标有特定的联系，容易导致公众混淆，一审法院认定汶上县金三角超市销售涉案产品的行为侵犯了苏酒公司对第1470448号“洋河”和第3612960号“蓝色经典”注册商标的专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

汶上县金三角超市所提交的涉案酒水，不足以证明没有销售行为，亦不足以证明涉案商品是自己合法取得，应承担举证不能的法律后果，对其抗辩理由，不予采信。

关于苏酒公司要求汶上县金三角超市赔偿经济损失及合理开支共35000元，因苏酒公司未向本院证明其因汶上县金三角超市侵权所遭受的实际损失，也无证据证明汶上县金三角超市因侵权违法所得的情况，也未提供可供参照的商标许可使用费，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，在综合××涉案注册商标知名度、××三角超市主观过错程度、经营规模及地点、被控侵权产品销售价格、当地经济发展水平、苏酒公司制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定汶上县金三角超市的赔偿数额为10000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，判决如下：一、汶上县金三角超市立即停止销售侵害苏酒公司第1470448号“洋河”和第3612960号“蓝色经典”注册商标专用权商品的行为，并销毁库存；

二、汶上县金三角超市于本判决生效之日起十日内赔偿苏酒公司经济损失及合理开支10000元；

三、驳回苏酒公司的其他诉讼请求。

如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费338元，由汶上县金三角超市负担97元，由苏酒公司负担241元。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。

本院二审查明事实与一审法院查明事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、汶上县金三角超市的被诉侵权行为是否侵害了苏酒公司的涉案商标权；

二、若构成侵权，汶上县金三角超市承担侵权赔偿责任的数额如何确定。

关于汶上县金三角超市的被诉侵权行为是否侵害了苏酒公司的涉案商标权问题。

首先，关于汶上县金三角超市是否存在销售被诉侵权白酒的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中,涉案(2017)宁秦证经内字第16092号公证书明确记载,被诉侵权白酒系公证人员及苏酒公司的委托代理人在门头牌为“金三角”的超市内购买,汶上县金三角超市虽对公证书的公证程序提出异议，但其并未提供相反证据推翻该公证书记载的事实,故涉案公证书及公证购买的被诉侵权白酒应当作为认定本案事实的依据。

汶上县金三角超市主张涉案白酒系亲戚过节所送，但并未提交证据证明，对于该主张，本院不予采纳。

其次,关于是否侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;销售侵犯注册商标专用权的商品的;均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中,苏酒公司主张被诉侵权商品上使用了“洋河”及“蓝色贵宾”文字,汶上县金三角超市销售被诉侵权商品的行为侵害了其涉案第1470448号“洋河”和第3612960号“蓝色经典”注册商标专用权。

本院认为,被诉侵权商品与苏酒公司涉案两个注册商标核定使用的商品属于相同商品。

被诉侵权白酒的酒盒使用的“洋河”及“蓝色贵宾”文字系商标性使用,“洋河”文字与涉案第1470448号“洋河”商标文字完全相同,“蓝色贵宾”文字与涉案第3612960号“蓝色经典”商标的文字、含义均构成近似,且涉案第1470448号“洋河”商标曾被国家商标局认定为驰名商标,具有较高知名度,被诉侵权商品上同时使用“洋河”及“蓝色贵宾”文字,容易造成相关公众的混淆误认,误认为被诉侵权商品来源于苏酒公司或者与苏酒公司具有特定联系,故被诉侵权商品侵害了涉案注册商标专用权。

相应的,汶上县金三角超市销售被诉侵权商品的行为亦侵害了苏酒公司的涉案商标权。

关于第二个焦点问题，本案中，汶上县金三角超市的被诉行为侵犯了苏酒公司涉案商标专用权，一审法院适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十条的规定，综合考虑涉案注册商标知名度、主观过错程度、经营规模及地点、被控侵权产品销售价格、当地经济发展水平、苏酒公司制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定汶上县金三角超市的赔偿数额为10000元并无不当。

综上所述，汶上县金三角超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人汶上县金三角超市负担。

本判决为终审判决。