山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁民终2122号 上诉人（原审被告）：济南精益眼镜店，住所地山东省济南市市中区经二路。

法定代表人：李开亮。

委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路。

法定代表人：黄法调,总经理。

委托诉讼代理人：曹荣，山东晟哲律师事务所律师。

上诉人济南精益眼镜店因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3048号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人济南精益眼镜店上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判撤销一审判决第二项，即济南精益眼镜店于判决生效之日起十日内赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计3万元；

二、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院审理此案程序违法。

一审法院给上诉人下达的开庭时间是2019年11月6日上午9点，在第九审判庭由一审判决上的法官组成合议庭审理。

上诉人单位收件人员没有及时转给上诉人上述材料，导致此案缺席审理并判决。

收到一审判决后，上诉人发现在2019年11月6日上午9点，在第九审判庭由本案法官组成合议庭也同时审理被上诉人起诉济南亨得利眼镜有限公司侵害商标权纠纷的另一个案件[案号：(2019)鲁01民初3045号]，且这个案件也是缺席审理。

在同一时间、地点、同样的合议庭审判人员对两个不同案件的当事人不可能同时进行审理的。

一审法院程序违法，应将此案发回重审。

二、上诉人所销售眼镜是正常进货，一审判决证明被上诉人的产品商标与上诉人出售的产品标示有重大区别，只是认定上诉人出售商品易使相关公众对商品来源误认，在此前提下，就认为上诉人侵犯了被上诉人的商标专用权，不能令人信服。

被上诉人没有举证证明被侵权所受到的实际损失、上诉人因侵权所获利以及注册商标许可使用费的具体数额，其要求的经济损失没有事实依据，一审法院判决上诉人承担被上诉人3万元损失错误。

请求二审法院改判撤销一审判决第二项，即济南精益眼镜店赔偿雅瑞公司3万元。

雅瑞公司二审未提交书面答辩意见。

雅瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令济南精益眼镜店立即停止侵犯雅瑞公司注册商标专用权的行为;2.判令济南精益眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计5万元;3.本案全部诉讼费用由济南精益眼镜店承担。

一审法院认定事实：雅瑞公司享有第3186667号“暴龙”注册商标和第3192360号“”注册商标专用权，注册有效期经续展分别自2013年7月7日至2023年7月6日和自2013年7月28日至2023年7月27日。

两商标核定使用商品为第9类，包括光学玻璃；

擦眼镜布；

光学矫正透镜片（光）；

眼镜玻璃；

眼镜框；

眼镜架；

眼镜；

隐形眼镜；

眼镜盒；

太阳镜。

2018年7月23日，在山东省济南市槐荫公证处公证员及公证人员的监督下，雅瑞公司的委托代理人段修凤来到山东省济南市市中区经二路219号精益眼镜百年老店，段修凤以刷卡方式购买“BOLON”太阳镜一副，支付货款500元，取得“精益眼镜收款收据”一张，并对店铺内部及外观标识进行拍照，所购物品及收据原件密封后交由段修凤保管。

经一审当庭拆封比对，雅瑞公司所购商品黑色眼镜盒标有“BOLON”标识，盒内有太阳镜一副,太阳镜右镜片右上方有“BOLON”标识，镜腿外侧有“BOLON”标识，眼镜布和说明书上均有“BOLON”标识。

雅瑞公司主张其正品产品的右侧镜腿上均有防伪贴纸标签标牌，被诉侵权产品没有该防伪贴纸标签标牌，系假冒商品。

一审法院认为，雅瑞公司依法取得“”和“暴龙”注册商标的专用权，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定,商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案被诉侵权商品与雅瑞公司本案中主张的涉案“”商标核定使用商品为同一种商品均为“太阳镜”，使用的“BOLON”商标与雅瑞公司涉案注册商标英文字母拼写相同，仅字形存在差别，二者构成近似，易使相关公众对商品来源产生误认，构成对雅瑞公司“”商标权的侵害。

济南精益眼镜店未经雅瑞公司许可，在其经营场所销售被诉侵权商品，侵犯了雅瑞公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额，鉴于雅瑞公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、济南精益眼镜店因侵权所获利益以及注册商标许可使用费的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，综合考虑涉案注册商标的知名度及济南精益眼镜店的主观过错、侵权行为的性质、雅瑞公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，一审法院确定赔偿数额含合理开支为3万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项和第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、被告济南精益眼镜店立即停止销售侵害原告厦门雅瑞光学有限公司“”注册商标专用权的太阳镜商品；

二、被告济南精益眼镜店于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门雅瑞光学有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计30000元；

三、驳回原告厦门雅瑞光学有限公司其他诉讼请求。

如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告厦门雅瑞光学有限公司负担300元，被告济南精益眼镜店负担750元。

本院对一审法院查明的事实予以认定。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.一审法院是否构成程序违法；

2.一审法院判决济南精益眼镜店赔偿雅瑞公司3万元经济损失是否正确。

一、关于一审法院是否构成程序违法的问题。

济南精益眼镜店上诉称，其单位收件人员没有及时将案件开庭传票等相关材料转给该单位，导致本案一审缺席审理，且一审法院通知了两个案件的当事人在同一时间开庭，构成程序违法。

本院认为，一审法院对本案依法进行了送达，济南精益眼镜店因自身原因未能到庭，相关责任应由其自行负担。

至于通知两个案件的当事人在同一时间去法院开庭，对于相同类型案件可以合并审理或者轮候审理，因此，一审法院该开庭通知并无不当，不构成程序违法。

二、关于一审法院判决济南精益眼镜店赔偿雅瑞公司3万元经济损失是否正确的问题。

本院认为，雅瑞公司依法取得“”和“暴龙”注册商标的专用权，应当受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定,商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，济南精益眼镜店销售的被诉侵权商品与雅瑞公司涉案商标核定使用商品为同一种商品，均为“太阳镜”，使用的“BOLON”商标与雅瑞公司涉案注册商标英文字母拼写相同，二者构成近似，易使相关公众对商品来源产生误认，构成对雅瑞公司该商标权的侵害。

济南精益眼镜店未经雅瑞公司许可，在其经营场所销售被诉侵权商品，侵犯了雅瑞公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因雅瑞公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、济南精益眼镜店因侵权所获利益以及注册商标许可使用费的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度及济南精益眼镜店的主观过错、侵权行为的性质、雅瑞公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，综合确定赔偿数额含合理开支为3万元不违反法律规定，并无不当。

综上所述，济南精益眼镜店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人济南精益眼镜店负担。

本判决为终审判决。