中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申8374号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：敖麓谷雅投资有限公司。

住所地：黑龙江省哈尔滨市高新技术产业开发区科技创新城创新三路**。

法定代表人：余广智，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尹智强，北京观韬中茂律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局。

住。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div> 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李海珍，该局审查员。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：根河市河西发展投资有限责任公司。

住。

住所地：内蒙古自治区根河市中央路东河堤**/div> 法定代表人：秦闻基，该公司执行董事。

再审申请人敖麓谷雅投资有限公司（以下简称敖麓谷雅公司）因与被申请人国家知识产权局、根河市河西发展投资有限责任公司（以下简称根河河西公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终5861号行政判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

敖麓谷雅公司申请再审称，一、第15427327号“敖麓谷雅AOLUGUYA及图”商标（以下简称诉争商标）与第4548800号“敖鲁古雅AOLUGUYA及图”商标（以下简称引证商标）的文字字形、读音、含义、图形的构图等方面存在明显区别，各要素组合后的整体结构也不相似，两商标同时使用在第43类的住所代理、日间托儿所等服务项目上，不会使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

二、案涉非物质文化遗产有：敖鲁古雅鄂温克狩猎民族传统医药、敖鲁古雅鄂温克族民间音乐、敖鲁古雅鄂温克族萨满舞等，诉争商标中的“敖麓谷雅”与案涉非物质文化遗产名称的读音并不相同。

而且诉争商标使用在第43类的住所代理、日间托儿所等服务上，与案涉非物质文化遗产没有任何关联性。

另外，案涉非物质文化遗产敖鲁古雅鄂温克族“撮罗子”指的是撮罗子的制作技艺，而非撮罗子的形状。

因此，诉争商标不具有欺骗性，不会使相关公众对服务特点或场所、产地产生误认。

三、诉争商标经过长期、广泛使用，已具有较高的知名度和稳定的市场份额及消费群体，应当予以维持。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项、第三项、第四项及第七项之规定，请求再审本案。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回敖麓谷雅公司的再审申请。

本院经审查认为，本案各方当事人再审审查期间的主要争议焦点为：一、诉争商标是否违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定；

二、诉争商标是否违反商标法第十条第一款第七项规定。

关于焦点一，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

本案中，诉争商标由中文“敖麓谷雅”、对应拼音“AOLUGUYA”及三角形简笔图形组成。

引证商标由中文“敖鲁古雅”、对应拼音“AOLUGUYA”及鹿图形组成。

诉争商标与引证商标的字母部分完全相同，汉字部分在读音及首尾汉字完全相同，两商标在字形、读音、构成要素等方面相近，若使用在相同或者类似的商品上，容易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而产生混淆或者误认，故两商标已构成近似商标。

诉争商标核定使用的“咖啡馆、餐厅、酒吧服务、茶馆、提供野营场地设施”服务与引证商标核定使用的“住所（旅馆、供膳寄宿处）、提供营地设施”等服务在区分表中属于同一类似群组，且在服务的目的、内容、方式、对象等方面基本相同，已构成相同或类似服务。

因此，诉争商标与引证商标在上述服务上构成商标法第三十条所指使用在相同或类似服务上的近似商标。

诉争商标核定使用的“动物寄养、养老院、日间托儿所（看孩子）”服务与引证商标核定使用的服务在区分表中分属不同的类似群组，其在服务的目的、内容、方式、对象等方面差异较大，不构成类似服务。

因此，诉争商标与引证商标在上述三项服务上不构成商标法第三十条所指情形。

被诉裁定、一审及二审判决对此认定正确。

关于焦点二，根据商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。

本案中，诉争商标由汉字“敖麓谷雅”、对应拼音“AOLUGUYA”及三角形简笔图形组成。

根河河西公司在商标行政阶段提交了2007年敖鲁古雅鄂温克狩猎民族传统医药、敖鲁古雅鄂温克撮罗子、敖鲁古雅鄂温克民族民间音乐被内蒙古自治区政府认证为省级非物质文化遗产的材料。

根河河西公司提交的《敖鲁古雅风情》《大山深处的驯鹿人家》等文字材料显示，“北纬52度、东经122度的大兴安岭苔原深林中，生活着一支独特的族群，旧称‘使鹿部’……鄂温克语称为‘敖鲁古雅’，因而，以地得名被称为敖鲁古雅鄂温克族、敖鲁古雅鄂温克人，敖鲁古雅人”“这里因负有苔藓等植被，自然成为了他们饲养驯鹿的天然牧场”“素有‘驯鹿之乡’之称的敖鲁古雅鄂温克族乡是根河市唯一的少数民族聚居地区，他们饲养着我国仅有的1200余头驯鹿，世代传承着独特的使鹿文化”。

资料中多次出现敖鲁古雅特色民居“撮罗子”照片，该民居呈三角形帐篷状。

可见，敖鲁古雅与鄂温克人联系非常紧密，可以说是属于相互指称的关系。

诉争商标的文字部分“敖麓谷雅”及其对应拼音“AOLUGUYA”，与早在2007年即被认定为文化遗产的“敖鲁古雅”传统文化名称相比，二者读音完全相同，首尾文字相同。

诉争商标中的三角形简笔图形亦与“敖鲁古雅”文化遗产中“撮罗子民居”相似。

结合根河河西公司提交的“敖鲁古雅”知名度范围及影响力的证据，就相关公众的普遍认识水平而言，易使相关公众将诉争商标指定使用的“养老院、动物寄养、餐厅”等服务的方式及特点等与敖鲁古雅鄂温克族的风土人情相联系，从而对其核定使用的服务的方式、质量等特点产生误认。

因此，二审判决关于诉争商标违反商标法第十条第一款第七项规定的认定并无不当。

敖麓谷雅公司在再审审查过程中提交的敖麓谷雅酒店2015年至2019年所获奖项、该酒店董事长获得奖项及该酒店宣传材料等证据不能证明诉争商标没有违反商标法第十条第一款第七项及第三十条的规定。

综上，敖麓谷雅公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回敖麓谷雅投资有限公司的再审申请。