广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3439号上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司。

住所地：上海市浦东新区×××××××××××××××，统一社会信用代码：913××××××××××××805。

法定代表人：孙坚，首席执行官。

委托诉讼代理人：张岩，北京市振邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：清远市清新区锦绣如家品悦酒店，住所地：广东省清远市清新区×××××××，统一社会信用代码：92441803MA4YD9HN7Q。

经营者：梁沛通，男，1986年10月30日出生，汉族，住广东省清远市清新区×××××××××××××××，身份证号码：441××××××××××××951。

委托诉讼代理人：季忠良，广东优晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷雨婷，广东优晟律师事务所律师。

上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美酒店）因与被上诉人清远市清新区锦绣如家品悦酒店（以下简称锦绣如家品悦酒店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初1547号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人和美酒店上诉请求：1、撤销一审判决，进行改判；

2、判令被上诉人停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯上诉人“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；

3、判令被上诉人变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；

4、判令被上诉人赔偿自2015年9月10日至今因侵权行为致上诉人经济损失150000元（包括上诉人为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；

5、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，未对被上诉人的不正当竞争行为进行评价且认定事实存在前后逻辑矛盾，应撤销改判：一、被上诉人在宾馆服务中使用侵犯上诉人“如家”注册商标的标识，一审判决事实认定有误。

1、被上诉人在酒店建筑物正面使用竖向招牌“锦绣如家品悦酒店”，“锦绣”与“如家品悦酒店”分开使用，“锦绣”横排排列，字体明显较小，字体颜色为红色，所处位置底色为黄色，“如家品悦酒店”字体明显较大，竖排排列，字体颜色为蓝色。

在酒店入口正上方门头处及预付金凭证上的标识“锦绣如家品悦酒店”中，“锦绣”字体较小，竖排排列，“如家品悦酒店”字体较大，横排排列。

上述“锦绣”与“如家品悦酒店”呈现拆分形式，横向标识中的“如家”文字与上诉人3052162号“如家”相同，竖向招牌中的“如家”文字与上诉人第3052163号“如家”标识相同。

被上诉人另在酒店内毛巾上使用标识为“如家假日酒店”。

消费者通常会忽略字体较小的“锦绣”而仅会识别出“如家品悦酒店”甚至因“如家”酒店品牌的驰名程度而首先识别出“如家”。

上诉人如家品牌旗下还有“如家快捷酒店”、“如家商旅酒店”、“如家精选酒店”等酒店系列产品，因此“如家假日酒店”或“如家品悦酒店”均容易被消费者误认是上诉人“如家”品牌的一个系列产品。

“如家品悦”中，在驰名商标“如家”后添附显著性不强的“品悦”二字并不会带来明显识别性。

同样，在“如家”二字前加前缀“锦绣”并采取差异化的文字排列方式和更小的字体，容易让人认为是一种联营或冠名，且与上诉人有特定联系，进而导致对服务来源的混淆。

2、一审判决对被上诉人在酒店中使用的标识是否存在突出使用认定错误。

认定是否突出，只需要回答“如家”是否醒目，是否被第一时间识别，被上诉人“锦绣”和“如家品悦酒店”排列方式，一般人都会认为突出的，也确实会达到突出使用的效果。

突出“如家”和“如家品悦”产生的后果一样，容易被误认为是上诉人一个系列酒店产品而产生混淆。

一审判决对被上诉人“使用‘锦绣如家品悦’相连”认定错误。

其使用的排列方式文字大小、排列、颜色等均不相同，区分使用意图明显。

一审判决认为被上诉人在收费发票上使用发票专用章，认定标识明显为“锦绣如家品悦”也是错误的。

其在发票上使用的是企业名称，该行为不是使用商标的行为。

3、一审判决对被上诉人涉案标识的使用是否会导致消费者混淆认定错误。

根据商标法第五十七条及相关司法解释规定，判断是否构成混淆和误认的标准不应过高，对普通消费者的“一般注意力”标准也不能要求过高。

如前述，被上诉人刻意拆分和区别使用“锦绣如家品悦”标识容易导致消费者误认为其酒店是上诉人“如家”品牌的系列酒店产品，是上诉人的加盟店或合营店，对服务的提供者产生混淆认知，案涉酒店与上诉人之间存在某种特定联系，必将减弱案涉驰名商标的显著性。

本案案情足以认定“容易导致混淆”。

更为重要的是，一审中上诉人提交的相关住客评价证据，证明实际中已经发生混淆。

二、被上诉人是第23173927号“锦绣如家品悦”商标受让人不构成本案商标侵权的合法抗辩理由。

被上诉人在使用标识时与上述商标并不相同，有较大差异，其刻意拆分、区别使用，攀附驰名商标意图明显，容易导致消费者对服务来源产生混淆，符合商标侵权的构成要件。

该案与（2017）最高法民再234号案案情相同，属于类案，应当适用相同的裁判规则，认定构成商标侵权。

此外，被上诉人在受让“锦绣如家品悦”商标前约三年的经营中同样存在商标侵权行为，被上诉人2008年8月20日成立时在酒店经营中使用的标识为“365如家假日酒店”被清远中院判决构成侵权，之后被上诉人将酒店标识变更为“黄坑如一家酒店”，该标识与上诉人“如家”商标构成近似，容易导致消费者混淆，同样构成商标侵权。

上诉人主张被上诉人承担自2015年9月10日之后的赔偿责任应予支持。

三、被上诉人使用与“如家”商标近似的文字作为企业字号，攀附驰名商标，扰乱市场竞争秩序，构成商标侵权及不正当竞争，依法可按不正当竞争行为进行规制和承担法律责任。

四、被上诉人攀附驰名商标及不正当竞争的主观意图恶意十分明显，本案侵权情节十分严重。

上诉人“如家”商标于2008年3月被国家工商局认定为43类旅馆服务的驰名商标，被上诉人于2008年8月20日成立“清远市清新区如家假日酒店”时理应对同行业的“如家”驰名商标进行避让而未避让，自始即有攀附驰名商标的故意。

经清远市中级人民法院判决后又改名为“清远市清新区黄坑如一家酒店”，明知属于商标侵权仍然打擦边球，继续攀附驰名商标。

被上诉人受让“锦绣如家品悦”商标时，该商标注册公告日为2018年3月7日，但其转让申请收文是2018年1月30日，可见在该商标尚未核准注册时，被上诉人就已经申请受让该商标，并不符合常规。

经查该公司法人为梁佩龙，后该公司转让商标后即于2018年3月31日注销，该公司注册该商标并非为善意使用，被上诉人对该商标的受让和使用也并非善意。

被上诉人明知“如家”驰名商标情况下，坚持不懈地始终围绕“如家”进行工商登记的更名及酒店经营，从未放弃过与“如家”商标相同或近似的名称，说明其攀附驰名商标的主观意图十分明显，本案侵权情节严重，属于重复侵权，依法应当适用惩罚性赔偿，上诉人要求其赔偿150000元的诉讼请求应予全额支持。

被上诉人锦绣如家品悦酒店答辩称：一审判决事实清楚，依据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

一、被上诉人合法持有“锦绣如家品悦”六字注册商标，该商标经国家商标局核准（注册证号为第23173927号），注册人为广州众途酒店管理有限公司。

2018年7月27日，被上诉人实际经营者梁沛通受让该商标，自始享有该商标专用权，并用于涉案酒店的设立和经营。

二、“锦绣如家品悦”六字注册商标是不可分割的整体，与上诉人的“如家”商标并不相似。

被上诉人在使用时也是整体使用，没有引导公众混淆、误认的恶意。

1、被上诉人合法使用自己所有的注册商标进行经营，并未突出使用“如家”字眼以作恶意宣传。

上诉人在一审中提交的证据保全公证书所附照片也显示，涉案酒店是整体使用“锦绣如家品悦”六字进行外观招牌装修的，“如家”二字并没有被突出放大，而是作为六字整体中的组成部分出现，酒店内部收据、票据等也印刷了该六字整体。

2、被上诉人整体使用“锦绣如家品悦”六字商标不构成对上诉人权利的侵害。

酒店外观招牌、内部装饰、物品陈设等均为被上诉人自行设计，为一般便捷酒店的普通装修，字体、结构、颜色、立体型状等与上诉人的“如家”商标明显不同，不存在恶意宣传、有意模仿上诉人酒店装横、颜色、物品陈设以引导公众在误认的前提下消费。

上诉人和美酒店向一审法院起诉请求：1、判令锦绣如家品悦酒店停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；

2、判令锦绣如家品悦酒店变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；

3、判令锦绣如家品悦酒店赔偿经济损失150000元（包括制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；

4、判令锦绣如家品悦酒店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年3月21日，我国工商行政管理总局商标局核准了唐人酒店管理（香港）有限公司申请注册的第3052162号“如家”商标和第3052163号“如家’商标，核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所（旅馆，供膳寄宿处）等服务。

2005年5月31日，上述商标变更商标注册人为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。

2012年12月5日上述商标续展注册有效期至2023年3月20日止。

2005年1月5日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司将其享有的上述注册商标授权和美酒店使用并可转授权，并授权和美酒店可以以自己的名义针对侵权行为提起诉讼、索赔等，授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。

授权期限为自2005年1月8日起至所使用商标在我国失效止。

2008年3月5日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标，被国家工商管理局认定为中国驰名商标。

锦绣如家品悦酒店是经营者梁沛通在2008年8月20日注册，经营旅业、预包装食品销售的个体工商户，原名称为“清远市清新区黄坑如一家酒店”，于2018年9月5日经原清新县工商局核准变更登记为现名称“清远市清新区锦绣如家品悦酒店”。

“锦绣如家品悦”商标是注册人广州众途酒店管理有限公司于2018年3月7日经国家商标局核准登记拥有，商标注册证第23173927号，有效期至2028年3月6日，核定使用商品、服务项目为国际分类第43类：流动饮食供应、茶馆、餐厅、自助餐厅、饭店、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、提供野营场地设施、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等。

2018年7月27日，锦绣如家品悦酒店经营者梁沛通经商标局核准登记受让“锦绣如家品悦”注册商标。

2019年，和美酒店发现锦绣如家品悦酒店经营的“如家品悦酒店”，在其宾馆外观装潢及内部陈设中多次使用“如家”文字及服务标识，与和美酒店“如家”注册商标相同，遂通过振邦（北京）知识产权代理服务有限公司委托北京市信德公证处的公证员于2019年9月25日进行证据保全，并出具了（2019）京信德内民证字第07968号公证书。

和美酒店认为锦绣如家品悦酒店注册了含有“如家”文字的字号，将其宾馆外观装潢为“如家品悦酒店”，并在其宾馆经营场所、商业宣传中多次使用了“如家”文字及服务标识，与和美酒店“如家”注册商标相同的行为，构成商标权侵害，据此提起诉讼。

根据公证书内容显示，锦绣如家品悦酒店经营场所建筑物外观显示“锦绣如家品悦酒店”，较“锦绣”突出显示“如家品悦酒店”，出具收费发票印章为“清远市清新区锦绣如家品悦酒店发票专用章”。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，锦绣如家品悦酒店使用带有“如家”文字及服务标识的行为是否对和美酒店拥有“如家”商标权构成侵害事实是本案的争议焦点。

锦绣如家品悦酒店的工商登记字号为“清远市清新区锦绣如家品悦酒店”，根据（2019）京信德内民证字第07968号公证书内容显示锦绣如家品悦酒店经营场所建筑物外观显示为“锦绣如家品悦酒店”，出具收费发票上印章为“清远市清新区锦绣如家品悦酒店发票专用章”，标识明显为“锦绣如家品悦”。

锦绣如家品悦酒店使用该标识，来源于依据国家工商行政管理总局商标局于2018年7月27日核准第23173927号商标注册受让。

“锦绣如家品悦”与“如家”，虽然都有“如家”字样，但属于两个不同注册商标，且锦绣如家品悦酒店使用标识均“锦绣如家品悦”相连，并无突出使用“如家”字样，不构成容易导致混淆事实。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

锦绣如家品悦酒店使用“锦绣如家品悦”标识及进行字号登记，不构成对和美酒店“如家”商标的侵权事实。

和美酒店认为锦绣如家品悦酒店是经营旅业的企业，其使用带有“如家”字样商标标识，属于与其注册商标近似容易导致混淆构成对其商标权的侵害，事实依据不足，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回和美酒店管理（上海）有限公司的诉讼请求。

受理费3300元，由和美酒店负担。

二审中，上诉人和美酒店补充提交如下证据：1、被上诉人在携程网上进行网络宣传的打印件及可信时间戳认证证书、电子数据，拟证明被上诉人在携程网络宣传中同样构成商标侵权行为，且部分消费者已对被上诉人酒店与上诉人“如家”品牌酒店造成了误认；

2、（2017）最高法民234号民事判决书，拟证明类似情形，已经被认定构成商标侵权；

3、商评字〔2013〕第37405号“鑫如家”商标争议裁定书，拟证明被上诉人“锦绣如家品悦”商标与“鑫如家”情况类似，与上诉人的“如家”商标构成近似。

被上诉人的质证意见为：对证据1三性及证明内容均有异议，网络宣传打印是上诉人自行搜索打印的信息，不能及时更新，无法确认真实性，不能作为认定上诉人侵犯商标权的依据。

可信时间戳认证证书仅能证明在取证时间进行网络信息搜索，不能作为认定网络信息本身真实可信的依据；

对证据2、3的真实性及合法性无异议，对关联系及证明内容有异议。

被上诉人使用的“锦绣如家品悦”商标经国家商标局核准注册，是经营者梁沛通合法受让而来，该商标与“如家”商标并不相似，被上诉人没有侵犯他人注册商标使用权的故意，不构成侵权；

证据3只是行政性裁决，不具有最终的法律效力。

经审查，本院认为上诉人提交的证据一具有真实性、合法性，且能够作为实际混淆和误认的证据，本院予以采纳；

对于证据2、3与本案缺乏关联性，本院不予采纳。

经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明：被上诉人锦绣如家品悦酒店为个体工商户，经营者梁沛通于2008年8月20日注册登记，原登记名称为“清远市清新区如家假日酒店”。

2015年4月10日，上诉人和美酒店曾以梁沛通经营的“清远市清新区如家假日酒店”“清远市清新区如家假日酒店清和店”“清远市清新区××××××××××”三家酒店侵犯其商标专用权为由，并以其经营者梁沛通为被告诉至本院，本院于2015年9月10作出（2015）清中法民三初字第7号民事判决，判决梁沛通停止在其经营场所和商业宣传中使用“如家”注册商标的文字及限期梁沛通变更登记字号，变更后的字号不得含有“如家”文字，并赔偿损失80000元。

判决生效后，梁沛通于2016年1月分别将“清远市清新区如家假日酒店”变更为“清远市清新区黄坑如一家酒店”、将“清远市清新区××××××××××”变更为“清远市清新区黄坑如一家酒店笔架路店”、将“清远市清新区如家假日酒店清和店”变更为“清远市清新区黄坑如一家酒店清和店”。

梁沛通于2018年7月27日受让案涉“锦绣如家品悦”注册商标后，又于2018年9月5日将上述三家酒店名称分别变更为“清远市清新区锦绣如家品悦酒店”（本案被上诉人）、“清远市清新区×××锦绣如家品悦酒店”（另案被上诉人）、“清远市清新区清和绣如家品悦酒店”（另案被上诉人）。

2007年2月，“如家快捷”酒店在“2006年中国酒店星光奖”评选活动中，被中国酒店星光奖评审委员会颁发“中国最具竞争力民族酒店品牌”荣誉称号。

2008年3月5日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标，被国家工商局认定为中国驰名商标。

2010年3月6日，“如家酒店集团”入选2009-2010年度中国酒店百强，评选主体为中国饭店业年会组织委员会。

2013年，“如家快捷”酒店受迈点网站评为2013年中国酒店业十大影响力经济型酒店品牌。

据上诉人和美酒店提供北京市信德公证处出具的（2019）京信德内民证字第07968号公证书及其附件证实，被上诉人经营场所入口正上方使用招牌标识为“锦绣如家品悦酒店”，其中“锦绣”二字字体明显较小，呈竖排排列，而“如家品悦酒店”字体较大，呈横排排列，两部分字体呈现拆分形式。

被上诉人在其酒店出具给顾客的预付金凭证标题处除了字体不一样之外与上述拆分使用方式一致。

被上诉人另在其经营门店上方建筑外墙处使用整体竖向招牌“锦绣如家品悦酒店”，其中“锦绣”二字字体明显较小，呈横向排列，而“如家品悦酒店”字体明显较大，呈竖排排列，两部分字体呈现拆分形式。

据上诉人和美酒店提交的携程网网页打印件，取证时间为2020年7月3日，酒店页面内容显示了锦绣如家品悦酒店（清远清新大道店）的相关信息。

其中地址为清新大道20号。

大床房房价109元、双床房房价129元、三人房房价169元。

2017年装修，60间房。

住客点评情况为：用户“M***1”于2018年10月入住双床房，评价“此如家非彼如家，房间比较简陋......”、用户“-***5”于2018年8月入住大床房，评价“本来订的是如家酒店，结果去的时候变成如一家酒店，人生第一次住山寨酒店，而且卫生间地板很滑，设备设施差”、用户“M***0”于2019年2月入住大床房，评价“刚开始以为是如家连锁店，进去后才发现不是......”、用户“-***7”于2019年2月入住双床房，2019年7月14日评价“不是如家，环境一言难尽”、用户“M***2”于2018年10月入住双床房，评价“下次来还会选择如家，方便，快捷”、用户“旅***虫”于2018年8月入住大床房，评价“根本不是如家酒店，假的，大家千万不要定”等等。

上诉人和美酒店因本案支出了公证费2000元、律师费10000元，保全证据住宿费129元。

本院认为，上诉人除主张被上诉人侵害其商标权之外，还主张被上诉人将与上诉人注册商标相近的文字作为企业字号使用，构成不正当竞争，并请求被上诉人承担相应责任，故本案的案由应确定为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、锦绣如家品悦酒店的被诉行为是否侵害和美酒店享有的注册商标专用权；

二、锦绣如家品悦酒店使用企业字号的行为是否构成不正当竞争；

三、如果锦绣如家品悦酒店的被诉行为构成侵害商标权及不正当竞争，应如何承担侵权责任。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标……容易导致混淆的；

”此处规定的商标近似，应当考虑在后商标标识的近似性、在先商标的知名度和显著性、在后商标使用人的主观意图等因素，将是否足以导致相关公众混淆误认为判断标准。

本案中，在被上诉人2018年9月5日成立经营之前，上诉人的“如家”商标早于2003年3月21日核准注册，经过其持续使用和宣传，已经具有较高的知名度，且原国家工商行政管理总局商标局曾于2008年认定“如家”商标在旅馆服务上已构成驰名商标。

被上诉人的“锦绣如家品悦”商标含有相同的“如家”二字，被上诉人在其经营场所及预付金凭证等处使用标识“锦绣如家品悦”时，将“锦绣”二字单独排列、字体明显较小，“如家品悦”四字明显较大；

被诉侵权标识的主要识别部分“如家品悦”与“如家”相比，后面增加了“品悦”两字，但整体含义上并未形成明显区别于“如家”的其他含义，被上诉人实际使用的商标标识与上诉人的“如家”商标已构成近似。

同时使用在旅馆类服务上，在上诉人的“如家”商标已具有较高知名度的情况下，易使相关公众混淆误认或者认为二者之间存在关联关系。

根据上诉人提交的携程网网页中住客点评情况，实际上也发生了部分消费者在住宿消费过程中将被上诉人的经营场所或服务误认为来源于上诉人的“如家”品牌系列或与其有特定联系的事实。

而且，被上诉人的经营者因侵犯上诉人“如家”商标权经法院判决后，仍两次变更企业名称均带有“如家”字样，具有明显借用他人商标声誉的主观意图。

因此，被上诉人的被诉行为已构成侵害商标专用权。

另根据《中华人民共和国商标法》第五十六条及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，有注册商标的合法形式并不必然成为阻却商标侵权的正当事由，如行为人超出核定商品范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式不正当使用注册商标，人民法院应当从本质对是否构成侵权作出认定。

本案中，被上诉人对其注册商标“锦绣如家品悦”以拆分的方式使用，且确已构成商标侵权，被上诉人抗辩其合法受让核准注册商标并合法使用，不构成侵权，本院不予采纳。

一审法院认为被上诉人使用的标识来源于商标局核准注册商标的受让，属于两个不同注册商标，且无突出使用“如家”字样，不容易导致混淆事实，进而认定被诉行为不构成商标侵权确有不当，本院予以纠正。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标……作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”根据查明的事实，在被上诉人成立经营之前，上诉人的“如家”注册商标经过其长期使用和宣传，已经具有较高的知名度。

被上诉人作为同业经营者，且与上诉人曾有商标权诉讼，对涉案“如家”注册商标权利保护范围应有比较清楚的认识。

在此情况下，被上诉人在经营同一旅馆类服务时未予合理避让，仍将带有“如家”字样的文字组合作为企业字号进行注册，且以拆分方式使用“锦绣如家品悦”商标，突出使用“如家”商标标识，具有明显的“傍名牌”“搭便车”的攀附意图，易引起消费者对服务来源产生误认或误认为被上诉人与上诉人之间存在特定的联系，从而侵犯了上诉人和美酒店的竞争权益，违反了诚实信用原则和商业道德。

因此，被上诉人的上述行为已构成不正当竞争。

关于争议焦点三。

如前所述，被上诉人的相关行为侵害了上诉人的商标专用权并已构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

上诉人请求被上诉人停止侵害商标权，在经营场所及商业宣传中使用侵犯上诉人“如家”商标权的文字和服务标识及变更企业名称的诉讼请求，本院予以支持。

对于赔偿损失责任，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一至第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三至第四款的规定及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，鉴于上诉人未能对实际损失、侵权获利或商标许可费等进行举证，且未对商标侵权和不正当竞争赔偿数额予以拆分，本院综合侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支，当地经济发展水平等因素，一并酌情确定赔偿数额为80000元。

具体如下：1、被上诉人的行为具有商标侵权和不正当竞争双重违法性质。

2、被上诉人通过攀附“如家”品牌效应增加其客源和收入，其侵权行为持续时间较长；

同时根据部分消费者的评价也证实其侵权行为已经降低了上诉人“如家”品牌的声誉及价值。

3、被上诉人为个体工商户，其酒店房价、房间数量等经营规模和当地经济发展水平一般。

4、上诉人在清远地区未设立“如家”商标同类旅业，被上诉人的经营行为未与上诉人形成实际性竞争。

5、被上诉人经营者因对上诉人商标侵权经法院判决后，仍两次变更企业名称均带有“如家”字样，变相重复实施侵权行为，主观恶意较大。

6、上诉人的“如家”驰名商标使用时间较长，经营期间获得了多项奖项，知名度较高。

7、上诉人因本案支出了合理费用即公证费2000元、律师费10000元、保全证据住宿费129元。

上诉人主张赔偿150000元理据不足，本院对超过80000元的部分不予支持。

综上所述，上诉人的上诉事实及理由部分成立，本院予以支持。

一审法院适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初1547号民事判决；

二、被上诉人清远市清新区锦绣如家品悦酒店应于本判决生效之日起停止侵害上诉人和美酒店管理（上海）有限公司商标专用权的行为，即不得在其经营场所及商业宣传中使用上诉人“如家”商标的文字及服务标识；

三、限被上诉人清远市清新区锦绣如家品悦酒店自本判决生效之日起30日内向相关工商部门申请变更企业字号，变更后的字号不得含有“如家”文字；

四、限被上诉人清远市清新区锦绣如家品悦酒店在本判决生效之日起十日内向上诉人和美酒店管理（上海）有限公司赔偿80000元；

五、驳回上诉人和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由被上诉人清远市清新区锦绣如家品悦酒店负担1760元，由上诉人和美酒店管理（上海）有限公司负担1540元；

二审案件受理费3300元，由被上诉人清远市清新区锦绣如家品悦酒店负担1760元，由上诉人和美酒店管理（上海）有限公司负担1540元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄春明审判员　　林士嵛审判员　　王　凯二〇二一年二月二十六日书记员　　郭璨叶书记员　　朱嘉轩附：相关裁判依据1.中华人民共和国民法总则第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

2.中华人民共和国商标法第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条第二项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

第六十三条（第一至第三款）侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

3.中华人民共和国反不正当竞争法第六条第四项经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

4.中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

5.最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条第一项下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

第十六条权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。

人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第二十一条第一款人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法典第一百七十九条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和主要用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照商标法第六十条第二款的有关规定确定。

6.最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定第一条第二款原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

第四条被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。