{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终295号 上诉人（原审原告）：郑鉴忠，男，1957年9月28日出生，汉族，住四川省西昌市。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：汪一帆，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘亚，该局审查员。

上诉人郑鉴忠与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年10月29日作出的（2018）京73行初2311号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

郑鉴忠上诉请求：撤销原审判决，支持其原审诉讼请求。

事实和理由：（一）本申请与对比文件1和现有的植物甾醇乳化食品相比，具有突出的实质特点和显著的进步，符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条的创造性。

1.对比文件1核心技术是“β-谷甾醇乳化”，是140℃以下β-谷甾醇乳化食品生产技术，九处记载β-谷甾醇是部分溶解和/或微晶形式，β-谷甾醇游离温度是150℃以上，是本领域基本常识。

对比文件1不涉及“游离”、不存在“植物甾醇呈游离或分子状态”，其与本申请“游离植物甾醇浸渗油脂”生产温度、工艺、生产的产品均不同。

2.本申请不涉及“热能”“植物甾醇浸溶于油”，与对比文件1权利要求19“利用热能和机械能将β-谷甾醇溶于油”的常规方法没有关系。

3.对比文件2没有技术方案，所涉“吸附”“夹心”词语是常识、不是技术，不存在技术启示问题。

4.公知常识证据仅记载了少数植物甾醇熔点温度，本申请不涉及“熔点”，游离植物甾醇浸渗油脂生产与熔点无关。

（二）原审判决对本申请修改权利要求1的评判错误。

1.驳回决定不涉及修改权利要求1的问题。

2.复审中将权利要求3中的100-240℃增加到权利要求1符合专利法第三十三条的规定。

60-80℃、100-240℃、70-145℃包括了100-240℃。

加工温度100-240℃，是加工温度包括100-240℃的笔误，改变不了温度范围。

国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。

主要理由为：（一）权利要求1的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。

权利要求1增加了“加工温度100-240℃”的特征，而原始申请文件中仅记载了植物甾醇溶于食用油脂的具体工艺及其参数（参见原权利要求3，原说明书第13段），其包括将植物甾醇加入食用油脂中搅拌加热、再放入食用油脂搅拌两个步骤，且这两个步骤具有特定的食用油脂原料温度以及搅拌加热温度。

原始申请文件并未记载上述两个步骤能够在更为宽泛的温度范围（如，100-240℃）内予以实施。

（二）权利要求3不具有创造性。

1.本申请最接近的现有技术是对比文件1的权利要求19，而非“β-谷甾醇乳化”技术。

植物甾醇呈游离或分子状态均是指植物甾醇没有和别的分子通过络合、聚合、成盐等方式连在一起，对比文件1权利要求19公开了“利用热能使得植物甾醇溶解于油中”，虽然其没有直接记载“游离”，根据对比文件1植物甾醇所处环境可知，其也是呈现游离或分子状态的。

2.虽然公知常识证据引用自《乳化剂与破乳剂性质、制备与应用》，但其公开了植物甾醇的高熔点给使用带来了困难，并公开了如何溶解植物甾醇的公知常识，故与游离植物甾醇食品生产有一定关联。

3.“热能”“熔点”“吸附”“夹心”“植物甾醇溶于油”为对比文件1-2和公知常识中出现的词语，其与本申请创造性评述密切相关。

4.对比文件2中的权利要求1和3作为一个完整的技术方案出现，且对比文件2也已经给出了紫苏油采用吸附、夹心等方法加入各类糖果中的技术启示，本领域技术人员在面对如何向食品中添加含有油脂类营养成分的食品原料时，有动机将对比文件2的技术特征结合到对比文件1中。

5.如上所述，本申请和对比文件1的植物甾醇均是呈现游离或分子状态，且调节血脂成分，强健血管，养心护脑，预防和辅助治疗心脑血管病、肿瘤、老年痴呆症等效果也是植物甾醇本身固有的特性，是可以合理预期的，从本申请说明书中也无法看出该方法的选择带来了何种预料不到的技术效果。

郑鉴忠向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年3月8日立案受理，郑鉴忠起诉请求：判令撤销原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出的第134273号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），并判令专利复审委员会重新作出决定。

原审法院认定事实：被诉决定涉及申请号为201410034567.0、名称为“吸附植物甾醇的食品及其生产方法”的发明专利申请（以下简称本申请），申请日为2014年1月25日，公开日为2014年4月23日，申请人为郑鉴忠。

2016年5月13日，经实质审查，国家知识产权局原审查部门作出驳回决定，以本申请权利要求1-5不符合专利法第二十二条第三款规定的创造性为由，驳回了本申请。

驳回决定所针对的权利要求书如下： “1.吸附植物甾醇的食品及其生产方法，其生产步骤：食品初加工→食品吸附植物甾醇→食品的成品加工，其特征在于植物甾醇含量2～45%的油脂：80～145℃的植物甾醇浸渗油脂用于普通食品吸附植物甾醇，植物甾醇黄油用于食品涂抹、制馅或夹心，都使普通食品的植物甾醇含量增加3～20倍。

2.根据权利要求1所述吸附植物甾醇的食品及其生产方法，其特征在于食品初加工是普通食品的生产加工方法：新鲜或冷藏的动植物食材包括食用菌和豆腐经清洁和分割初级整理后切成小段、片、块、条、丁或丝后，护色、滤去碎屑，有腥臊味食材去除腥臊味，放入清水中或有香料或调味品的汤中煮，植物食材煮6～8成熟、动物食材煮8～9成熟，捞出甩去水，凉至70～95℃备用；

油炸肉食品、豆类果仁或粮食籽粒食材按普通方法处理或经过高温(180℃)膨松和中温(160℃)定型的油炸后备用；

油炸类糕点包括方便面、薯条、雪饼按普通方法做好油炸前的加工；

烘烤食品包括糕点按普通方法生产或烘烤结束冷却到80～145℃备用。

3.根据权利要求1所述吸附植物甾醇的食品及其生产方法，其特征在于食品吸附植物甾醇方法： 植物甾醇含量2～45%的油脂：称取植物甾醇，将它加入到温度60～80℃、质量是它1～2倍的食用油脂中搅拌加热至100～240℃，再放入70～145℃食用油脂搅拌，使植物甾醇呈游离或分子状态或完全溶解、均匀分布在油脂中；

保持温度70～145℃是植物甾醇浸渗油脂，利于植物甾醇随着油脂被食品表面吸附和浸渗，确保食品9～10成熟、营养成分损失少；

浸渗油脂中含有动物油脂20%以上，在密封设备中搅拌迅速冷却包装制成植物甾醇黄油，确保黄油均匀分布的植物甾醇呈游离或分子状态；

用于涂抹的植物甾醇浸渗油脂或植物甾醇黄油中可以加入香料或调味品；

将权利要求2中的初加工食材用于生产吸附植物甾醇的食品：新鲜或冷藏的动植物包括食用菌和豆腐备用食材放入植物甾醇浸渗油脂中0.1～10分钟捞出；

油炸豆类果仁花生仁或粮食籽粒备用食材、油炸类糕点包括方便面薯条雪饼备用食材放入植物甾醇浸渗油脂中1～10分钟捞出；

备用的烘烤食品包括糕点表面或夹心涂抹植物甾醇浸渗油脂或植物甾醇黄油；

食用油脂包括食用植物油、动物油、调和油或食用植物油与动物油的混合油；

植物甾醇有三类是4-无甲基甾醇、4-甲基甾醇、4,4’-二甲基甾醇和它们的甾烷醇，以及它们的酯化型植物甾醇酯和植物甾烷醇酯，同时包括这三类植物甾醇、植物甾烷醇或植物甾醇酯、植物甾烷醇酯中的单一种类或它们的混合物。

4.根据权利要求1所述吸附植物甾醇的食品及其生产方法，其特征在于食品的成品加工是普通食品的生产方法： 吸附了植物甾醇的食品中： 新鲜或冷藏的动植物包括食用菌和豆腐、油炸豆类果仁或粮食籽粒通过脱油、调味、包装、灭菌、冷却、检验、入库就是合格产品；

吸附植物甾醇的新鲜或冷藏的动植物包括食用菌和豆腐食品植物甾醇含量为0.1～0.9%、植物甾醇浸渗油脂含量为3～8%，水分含量为5～80%、可以生产水分含量20%以上的鲜脆果蔬、鲜脆食用菌、鲜嫩肉食品；

吸附植物甾醇的油炸豆类果仁花生仁或粮食籽粒食品植物甾醇含量为0.5～1.8%、植物甾醇浸渗油脂含量为3～10%，水分含量为3～15%；

油炸类糕点包方便面、薯条、雪饼的合格产品要通过脱油、冷却、包装、检验才能入库，产品植物甾醇含量0.2～0.8%、植物甾醇浸渗油脂含量为3～15%，水分含量为3～15%；

烘烤食品包括糕点通过脱油、冷却、包装、检验、入库是合格产品，植物甾醇含量为0.1～0.8%、植物甾醇浸渗油脂或黄油含量为1～5%，水分含量为3～15%。

5.根据权利要求1所述吸附植物甾醇的食品及其生产方法，其特征在于吸附植物甾醇的豆类果仁花生仁、粮食籽粒或其胚的乳饮品生产步骤：豆类果仁花生仁或粮食籽粒或其胚浸泡或浸泡去皮→吸附植物甾醇→乳饮品生产；

浸泡或浸泡去皮、晾干或甩干表面水的豆类果仁花生仁或粮食籽粒或其胚放入植物甾醇酯浸渗油脂中1～15分钟捞出；

乳饮品生产方法：吸附植物甾醇的产品脱油→浸泡或水煮→打浆→精磨→过滤→乳化定容→调香→调pH值→均质→灌装→杀菌→冷却→检验→成品，产品植物甾醇酯含量300～2000mg/L；

固体速溶乳饮品生产方法：吸附植物甾醇的产品脱油→浸泡或水煮→打浆→精磨→过滤→浓缩→喷雾干燥→包装→检验→成品。

” 驳回决定中使用了如下对比文件： 对比文件1系公开号为CN1293543A、公开日2001年5月2日的发明专利。

对比文件1公开了一种向食品中添加β-谷甾醇以降低血清总胆固醇和LDL-胆固醇含量的方法，其特征在于，利用热能和机械能将β-谷甾醇或含β-谷甾醇的原材料溶解于油、脂肪或其混合物中，并且在食品生产过程中将所得的混合物混入食品配料中（参见权利要求19）。

对比文件2系公开号为CN1123093A、公开日1996年5月29日的发明专利。

对比文件2公开了一种富含ω-3系列保健糖果，其特征在于在传统的各类糖果中添加富含α-亚麻酸的紫苏油，并进一步公开了所述紫苏油还可以采用吸附、夹心等方法加入各类糖果中（参见权利要求1、3）。

2016年8月10日，郑鉴忠向专利复审委员会提出复审请求，未修改申请文件。

2016年8月29日，专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。

原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。

2017年2月16日，专利复审委员会向郑鉴忠发出复审通知书，以本申请权利要求1-5不符合专利法第二十二条第三款规定的创造性为由，驳回了本申请。

复审通知书中引用了如下公知常识证据： 公知常识证据1：《乳化剂与破乳剂性质、制备与应用》，焦学瞬，贺明波，化学工业出版社，第1版，2008年1月，第132页第1、5段。

2017年3月14日，郑鉴忠提交了意见陈述书，并提交了权利要求书的全文修改替换页（共1页5项）。

相对于驳回决定所针对的权利要求书，其修改在于：权利要求1增加了“加工温度60-240℃”，权利要求3增加了“用于调味品”。

2017年6月30日，专利复审委员会向郑鉴忠发出合议组成员变更通知书，而后于2017年8月1日发出复审通知书，指出：本申请权利要求1、3的修改不符合专利法第三十三条规定；

权利要求3不符合专利法第二十六条第四款的规定；

权利要求1-5相对于对比文件1、2和本领域普通技术知识的结合不具备创造性。

2017年8月28日，郑鉴忠提交了意见陈述书，并提交了权利要求书的全文修改替换页（共1页5项）。

相对于前次复审通知书针对的文本，其修改在于：权利要求1将“加工温度60-240℃”修改为“加工温度100-240℃”，将权利要求3中的“用于涂料或调味品，抹的植物甾醇浸渗油脂或植物甾醇黄油中可以加入香”修改为“用于涂抹的植物甾醇浸渗油脂或植物甾醇黄油中可以加入香料或调味品”。

修改后的权利要求1、3如下： “1.吸附植物甾醇的食品及其生产方法，包括食品初加工、食品吸附植物甾醇、食品的成品加工，其特征是：所述食品吸附植物甾醇包括植物甾醇含量2～45％的油脂加工，加工温度100～240℃；

还包括保持温度80～145℃、植物甾醇呈游离或分子状态的植物甾醇浸渗油脂加工、用于食品吸附植物甾醇；

也包括用于食品涂抹、制馅或夹心的植物甾醇黄油加工，都使普通食品的植物甾醇含量增加3～20倍。

3.根据权利要求1所述吸附植物甾醇的食品及其生产方法，其特征在于食品吸附植物甾醇方法： 植物甾醇含量2～45％的油脂：称取植物甾醇，将它加入到温度60～80℃、质量是它1～2倍的食用油脂中搅拌加热至100～240℃，再放入70～145℃食用油脂搅拌，使植物甾醇呈游离或分子状态或完全溶解、均匀分布在油脂中；

保持温度70～145℃是植物甾醇浸渗油脂，利于植物甾醇随着油脂被食品表面吸附和浸渗，确保食品9～10成熟、营养成分损失少；

浸渗油脂中含有动物油脂20％以上，在密封设备中搅拌迅速冷却包装制成植物甾醇黄油，确保黄油均匀分布的植物甾醇呈游离或分子状态；

用于涂抹的植物甾醇浸渗油脂或植物甾醇黄油中可以加入香料或调味品；

将权利要求2中的初加工食材用于生产吸附植物甾醇的食品：新鲜或冷藏的动植物包括食用菌和豆腐备用食材放入植物甾醇浸渗油脂中0.1～10分钟捞出；

油炸豆类果仁花生仁或粮食籽粒备用食材、油炸类糕点包括方便面薯条雪饼备用食材放入植物甾醇浸渗油脂中1～10分钟捞出；

备用的烘烤食品包括糕点表面或夹心涂抹植物甾醇浸渗油脂或植物甾醇黄油；

食用油脂包括食用植物油、动物油、调和油或食用植物油与动物油的混合油；

植物甾醇有三类是4-无甲基甾醇、4-甲基甾醇、4,4’-二甲基甾醇和它们的甾烷醇，以及它们的酯化型植物甾醇酯和植物甾烷醇酯，同时包括这三类植物甾醇、植物甾烷醇或植物甾醇酯、植物甾烷醇酯中的单一种类或它们的混合物。

” 2017年11月24日，专利复审委员会作出被诉决定，并于2017年11月30日发文。

被诉决定认定内容如下： 一、审查文本的认定 在复审程序中，郑鉴忠于2017年8月28日提交了权利要求书的全文修改替换页（共1页5项），本复审请求审查决定所针对的文本为：2017年8月28日提交的权利要求第1-5项、申请日2014年1月25日提交的说明书第1-87段和说明书摘要。

二、关于专利法第三十三条 本案中，相比于驳回决定针对的权利要求书，权利要求1增加了“加工温度100-240℃”，导致权利要求1修改后的技术方案超出了原始文件记载的范围，这是因为： 权利要求1增加了“加工温度100-240℃”的特征，其对油脂的加工温度做出进一步限定。

而原权利要求书和说明书与油脂加工温度相关的记载是，本申请涉及如下植物甾醇含量2-25%的油脂的加工方法，具体为：称取植物甾醇，将它加入到温度60～80℃、质量是它1～2倍的食用油脂中搅拌加热至100～240℃，再放入70～145℃食用油脂搅拌，使植物甾醇呈游离或分子状态或完全溶解、均匀分布在油脂中（参见原权利要求3，原说明书第13段）。

可见，原始申请文件中仅记载了植物甾醇溶于食用油脂的具体工艺及其参数，其包括将植物甾醇加入食用油脂中搅拌加热、再放入食用油脂搅拌两个步骤，且这两个步骤具有特定的食用油脂原料温度以及搅拌加热温度。

原始申请文件并未记载上述两个步骤能够在更为宽泛的温度范围（如，100-240℃）内予以实施，例如首次加入的食用油脂温度大于80℃、小于240℃，第二次加入的食用油脂温度大于145℃、小于240℃。

因此，上述修改后的信息与原申请记载的信息不同，包含了没有文字记载于本申请原说明书和权利要求书中的内容，而且又不能从原申请记载的信息中直接、毫无疑义地确定，权利要求1的这种修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。

三、关于专利法第二十二条第三款 就本申请而言，权利要求3请求保护根据权利要求1所述吸附植物甾醇的食品及其生产方法。

当权利要求3请求保护根据权利要求1所述吸附植物甾醇的食品的生产方法时，对比文件1公开了一种向食品中添加β-谷甾醇以降低血清总胆固醇和LDL-胆固醇含量的方法，其特征在于，利用热能和机械能将β-谷甾醇或含β-谷甾醇的原材料溶解于油、脂肪或其混合物中，并且在食品生产过程中将所得的混合物混入食品配料中（参见权利要求19）。

可见权利要求3所请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比，其区别技术特征在于：（1）权利要求3限定了食品吸附植物甾醇及其具体工艺，而对比文件1公开了通过热能将β-谷甾醇或含β-谷甾醇的原材料溶解于油、脂肪或其混合物中，并且在食品生产过程中将所得的混合物混入食品配料中。

（2）权利要求3限定了食品初加工、食品成品加工的步骤。

基于上述区别技术特征可知，权利要求3请求保护的技术方案实际解决的技术问题是如何提高植物甾醇的溶解度，使植物甾醇更多地富集在食品中。

对于区别技术特征（1），对比文件2公开了一种富含ω-3系列保健糖果，其特征在于在传统的各类糖果中添加富含α-亚麻酸的紫苏油。

并具体指出所述紫苏油还可以采用吸附、夹心等方法加入各类糖果中（参见权利要求1、3）。

可见，对比文件2公开了通过吸附、夹心的方法将具有保健功能的油脂加入到糖果中，且上述技术特征在对比文件2中所起的作用与其在本申请中为解决其技术问题所起的作用相同，均是为了丰富保健功能油脂的添加方式，本领域技术人员在选择具体的添加方式时，有动机将对比文件2的技术特征结合到对比文件1中，进而将植物甾醇油脂吸附到普通食品中，将植物甾醇黄油用于食品夹心。

此外，涂抹、制馅与夹心的添加方式类似，本领域技术人员也容易想到采用涂抹、制馅的方式添加黄油。

对比文件1已经给出了“利用热能使得β-谷甾醇溶解于油中”的技术启示，且本领域公知的是：植物甾醇有高的熔点，至少是135℃，一般为136-140℃，这就给使用带来了困难，为了溶解植物甾醇，必须提高温度和延长混合时间。

制备时将混合物加热如先加热脂肪酸，再将植物甾醇加入，为了加速分散，植物甾醇可以加热到熔化状态（温度至少是135-140℃），然后将植物甾醇分散到熔化的脂肪酸中（参见公知常识证据1第132页第1、5段）。

基于此，为了使植物甾醇更多地富集在食品中，本领域技术人员容易想到称取植物甾醇，将它与食用油脂加热至其熔点附近使植物甾醇溶解，且根据操作习惯等因素也不难想到再加入一定温度的食用油脂搅拌，使植物甾醇呈游离或分子状态或完全溶解、均匀分布在油脂中，出于利于植物甾醇吸附和浸渗的目的，并综合考虑食品成熟度（如9-10成熟）、营养的需要，本领域技术人员通过有限的实验即可合理确定食用油脂两次加入时的温度、添加量、搅拌温度和保持温度。

至于制备黄油的工艺步骤也是在黄油常规制备工艺的基础上通过常规调整可确定的，如选择含动物油脂20%以上的浸渗油脂，在密封设备中搅拌迅速冷却包装，确保黄油均匀分布的植物甾醇呈游离或分子状态。

根据所需风味，本领域技术人员也可常规添加香料或调味品。

至于具体的吸附方式（如油炸或涂抹夹心），本领域技术人员可以根据不同食品的特点选择合适的方式，并确定加工时间。

本领域技术人员根据生产成本、原料来源、营养需要可常规选择食用油脂以及植物甾醇的具体种类。

至于油脂中的植物甾醇含量、以及普通食品中植物甾醇含量的增加量是根据所需营养、溶解性等因素，通过有限的实验即可合理确定的。

对于区别技术特征（2），食品初加工、食品成品加工均属于常规加工步骤。

因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域的普通技术知识，得出权利要求3的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，因此权利要求3所请求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

当权利要求3请求保护根据权利要求1所述吸附植物甾醇的食品时，基于与方法权利要求同样的评述理由，权利要求3请求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

四、对复审请求人意见的答复 郑鉴忠在答复复审通知书时陈述了本申请具备创造性的理由，对此专利复审委员会认为：（1）公知常识证据1所公开的植物甾醇至少135℃、一般为136-140℃的熔点是植物甾醇常见的熔点范围。

郑鉴忠陈述的β-谷甾醇是植物甾醇的种类之一，其熔点是139-142℃，该数值落入公知常识证据1所公开的“植物甾醇至少135℃的熔点”的数值范围内，且与公知常识证据1所公开的“植物甾醇一般为136-140℃的熔点”的数值范围部分重叠。

本领域技术人员可根据植物甾醇的来源不同，而根据其熔点对其加工温度进行细微调整。

（2）最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，对比文件1的权利要求19是本申请最接近的现有技术，郑鉴忠在意见陈述中指出的“80-140℃，在油或脂肪中将β-谷甾醇溶解成微晶形式，加入水乳化为类似于黄油、灰白色混合物再混入食品中”并非对比文件1权利要求19的技术方案。

植物甾醇呈游离或分子状态均是指植物甾醇没有和别的分子通过络合、聚合、成盐等方式连在一起，对比文件1中的β-谷甾醇或含β-谷甾醇的原材料是溶解于油、脂肪或其混合物中，根据对比文件1植物甾醇所处环境可知，其也是呈现游离或分子状态的。

（3）对比文件1的权利要求19已经给出了“利用热能使得β-谷甾醇溶解于油中”的技术启示，虽然该技术方案没有公开具体加工温度，但如上所述本领域公知植物甾醇的高熔点给使用带来了困难，为了溶解植物甾醇，必须提高温度和延长混合时间。

基于此，为了使植物甾醇更多地富集在食品中，本领域技术人员可常规调整确定油脂加工时的保持温度。

事实上，利用热能使β-谷甾醇或含β-谷甾醇的原料溶于油中，最常见的方式即提高温度，如上所述，对比文件1和现有技术中已经给出了相应启示。

（4）对比文件2中的权利要求1和3作为一个完整的技术方案出现，且对比文件2也已经给出了紫苏油采用吸附、夹心等方法加入各类糖果中的技术启示，本领域技术人员在面对如何向食品中添加含有油脂类营养成分的食品原料时，有动机将对比文件2的技术特征结合到对比文件1中。

（5）本申请和对比文件1的植物甾醇均是呈现游离或分子状态，且降低血清胆固醇的效果也是植物甾醇本身固有的特性，是可以合理预料到的，从本申请说明书中也无法看出该方法的选择带来了何种预料不到的技术效果。

综上，郑鉴忠关于本申请具备创造性的主张不成立。

基于上述事实和理由，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2016年5月13日对本申请作出的驳回决定。

原审中，郑鉴忠提交了以下主要证据：1.检索词为“初中物理内能也称热能”的百度搜索页面截图；

2.检索词为“初中物理一切物体都具有内能”的百度搜索页面截图；

3.郑鉴忠于2017年8月28日提交的意见陈述书；

4.关于植物甾醇产品熔点知识的网页截图；

5.检索词为“利用热能”的中国专利公布公告查询页面截图。

国家知识产权局提交了以下主要证据：1.对比文件1文本；

2.对比文件2文本；

3.原申请文本及修改后权利要求书替换页；

4.公知常识证据，包括《乳化剂与破乳剂性质、制备与应用》摘页、《中医化学》摘页、《特种食用油的功能特性与开发》摘页、《饭店餐饮管理》摘页、《中国少年儿童百科全书》摘页、《物质和世界》摘页、《中学生科学辞典》摘页。

原审法院认为： 一、本申请权利要求1的修改是否符合专利法第三十三条的规定 专利法第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

” 本案中，郑鉴忠在修改后的权利要求1中增加了“加工温度100-240℃”的特征，对植物甾醇含量2～45％的油脂加工温度作出进一步限定。

但是在原申请文件植物甾醇含量2～45％的油脂的加工方法中，关于油脂加工温度的记载内容则是，将植物甾醇加入至温度60～80℃的食用油脂中搅拌加热至100～240℃，再放入70～145℃食用油脂搅拌，使植物甾醇呈游离或分子状态或完全溶解、均匀分布在油脂中。

也就是说，原申请文件中记载的植物甾醇溶于食用油脂包括将植物甾醇加入食用油脂搅拌加热、再放入食用油脂搅拌两个步骤，两个步骤分别限定了油脂原料温度和搅拌加热温度，而“100～240℃”仅是第一个步骤中植物甾醇加入食用油脂搅拌加热的温度范围，而非实施上述两个步骤的更为宽泛的温度范围。

可见，修改后权利要求1中的“加工温度100-240℃”在原申请文件中既未明确地记载，也不能由原说明书和权利要求书中所记载的内容直接地、毫无疑义地确定，权利要求1的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。

二、本申请是否符合专利法第二十二条第三款的规定 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

” 本申请权利要求3请求保护根据权利要求1所述吸附植物甾醇的食品及其生产方法。

当权利要求3请求保护根据权利要求1所述吸附植物甾醇的食品的生产方式时，对比文件1权利要求19作为最接近的现有技术，公开了一种向食品中添加β-谷甾醇以降低血清总胆固醇和LDL-胆固醇含量的方法。

郑鉴忠主张，对比文件1与本申请的生产工艺、最终产物、温度均存在显著差异，本申请也不涉及“热能”的利用，因此对比文件1不能否定本申请的创造性。

对此原审法院认为，最接近的现有技术是现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，可以是与要求保护的发明领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。

最接近的现有技术是使用“三步法”评价创造性的逻辑起点。

本案中，权利要求3与对比文件1权利要求19均涉及将植物甾醇溶解于油的生产方法，属于相同技术领域，而且对比文件1权利要求19给出了“利用热能使得β-谷甾醇溶解于油中”的技术启示，虽然没有公开具体加工温度，但与本申请权利要求3限定的确定油脂加工时保持温度的技术特征密切相关。

因此，对比文件1可以作为最接近的现有技术以评价权利要求3是否具备创造性。

权利要求3与对比文件1权利要求19公开的内容相比，区别技术特征在于：（1）权利要求3限定了食品吸附植物甾醇及其具体工艺，而对比文件1公开了通过热能将β-谷甾醇或含β-谷甾醇的原材料溶解于油、脂肪或其混合物中，并且在食品生产过程中将所得的混合物混入食品配料中。

（2）权利要求3限定了食品初加工、食品成品加工的步骤。

基于上述区别技术特征可知，本申请权利要求3实际解决的技术问题是如何提高植物甾醇的溶解度，使植物甾醇更多地富集在食品中。

对于区别技术特征（1），首先，对比文件2明确记载了通过吸附、夹心等方法将富含α-亚麻酸的紫苏油加入到各类糖果中，且该技术特征在对比文件2中所起的作用与其在本申请中为解决其技术问题所起的作用相同，均是为了丰富油脂的添加方式。

基于此，本领域技术人员在面对如何向食品中添加含有油脂类成分原料时，有动机将对比文件2的技术特征结合到对比文件1中，进而通过夹心的方式将植物甾醇浸渗油脂或植物甾醇黄油混入食品中。

而且涂抹、制馅的添加方式与夹心类似，因此本领域技术人员也容易想到还可以采用涂抹、制馅的方式将植物甾醇混合物添加到食品中。

其次，对比文件1权利要求19给出了“利用热能使得β-谷甾醇溶解于油中”的技术启示，而且公知常识证据1已明确教导，植物甾醇的高熔点至少是135℃，一般为136-140℃，这就给使用带来了困难，为了溶解植物甾醇，就必须提高温度和延长混合时间。

制备时将混合物加热如先加热脂肪酸，再将植物甾醇加入，为了加速分散，植物甾醇可以加热到熔化状态（温度至少是135-140℃），然后将植物甾醇分散到熔化的脂肪酸中。

基于此，为了使植物甾醇更多地富集在食品中，本领域技术人员容易想到，可以将植物甾醇与食用油脂加热至其熔点附近使植物甾醇熔解，且根据操作习惯等因素也不难想到再加入一定温度的食用油脂搅拌，使植物甾醇呈游离或分子状态或完全溶解、均匀分布在油脂中。

本领域技术人员也可以通过有限的实验合理确定食用油脂两次加入时的温度、添加量、搅拌温度和保持温度。

至于制备黄油的工艺步骤、风味材料的添加、具体的吸附方式、食用油脂及植物甾醇的具体种类、油脂中的植物甾醇含量等，也是本领域技术人员可以常规调整或按需选择确定的。

据此，区别技术特征（1）不能使得权利要求1具备创造性。

此外，根据相关教科书的教导，植物甾醇呈游离或分子状态均是指植物甾醇没有和别的分子通过络合、聚合、成盐等方式连在一起，对比文件1权利要求19中的β-谷甾醇或含β-谷甾醇的原材料是溶解于油、脂肪或其混合物中的，根据对比文件1植物甾醇所处环境可知，其也是呈游离或分子状态的。

因此郑鉴忠关于对比文件1没有“植物甾醇呈游离或分子状态”记载的主张，没有事实依据。

而且郑鉴忠关于本申请与对比文件1工艺路线、产物不同的主张并非基于本申请与对比文件1权利要求19技术方案比对而得出，因此亦缺乏事实依据。

关于区别技术特征（2），食品初加工、食品成品加工均属于常规加工步骤，郑鉴忠在庭审中亦对此表示无异议，原审法院不再予以赘述。

因此，权利要求3相对于对比文件1、2和本领域的普通技术知识的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

当权利要求3请求保护根据权利要求1所述吸附植物甾醇的食品时，基于与方法权利要求相同的评述理由，权利要求3不具有实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，审查结论无误。

郑鉴忠的诉讼请求缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回郑鉴忠的诉讼请求。

案件受理费100元，由郑鉴忠负担。

二审中，当事人未提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题有二点：一是本申请的修改是否符合专利法第三十三条的规定；

二是本申请是否符合专利法第二十二条第三款的规定。

（一）本申请的修改是否符合专利法第三十三条的规定。

根据专利法第三十三条的规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。

对此，《专利审查指南》进一步给出了指引，原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地、毫无疑义地确定的内容。

本案中，郑鉴忠上诉称权利要求1增加的“加工温度100-240℃”出处于原申请权利要求3，指“加工温度包括100-240℃”，符合专利法第三十三条的规定。

国家知识产权局则抗辩称上述修改与原申请文件不同，超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。

经审查，本院认为，权利要求1增加的“加工温度100-240℃”与原申请文件权利要求3、说明书13段记载的植物甾醇加工工艺不同，该增加内容相较于原说明书和权利要求书文字记载而言，删除了具体加工工序和针对每个工序设定的温度数值范围，郑鉴忠关于修改内容涵盖了原申请权利要求3的三个温度数值限定范围，与事实不符，且修改内容“加工温度100-240℃”改变了原申请文件权利要求3有关加工工艺的表述方式，使得其保护范围更为宽泛，扩大了权利要求的保护范围，故郑鉴忠关于修改内容符合专利法第三十三条规定的主张不能成立，本院不予支持。

此外，郑鉴忠在复审程序中提交了修改文件，专利复审委员会据此对本申请修改后的权利要求1进行评判符合法律规定，并无不当。

（二）本申请是否符合专利法第二十二条第三款的规定。

根据专利法第二十二条第三款的规定，授予专利权的发明，应当具备新颖性、创造性和实用性。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

本案中，郑鉴忠上诉称：1.对比文件1是β-谷甾醇乳化技术，β-谷甾醇是部分溶解的和/或微晶形式，与本申请游离技术无关。

2.对比文件2没有技术方案。

国家知识产权局则抗辩称：1.对比文件1权利要求19是与本申请最接近的现有技术，并非是β-谷甾醇乳化技术；

游离态是相对于结合态而言的，与植物甾醇是否晶体状态无关，当植物甾醇达到熔融熔点时，由晶相变为液相可溶于油；

对比文件1权利要求19文字记载结合说明书可见β-谷甾醇为游离状态，给出了“利用热能使β-谷甾醇溶解于油”的技术启示。

2.对比文件2是用以评判权利要求3与对比文件1区别技术特征的，给出了紫苏油采用吸附、夹心等方法加入各类糖果中的技术启示。

经审查，本院认为，对比文件1虽未直接记载“游离态”文字内容，但根据权利要求19的文字记载结合说明书的理解，本领域技术人员可知，溶解于油的β-谷甾醇为游离态。

郑鉴忠关于对比文件1为β-谷甾醇乳化技术、与本案无关的主张，与事实不符，不能成立。

对比文件1可以作为最接近的现有技术用以评判权利要求3的创造性。

权利要求3与对比文件有两个区别技术特征，由此可知，权利要求3实际解决的技术问题是如何提高植物甾醇的溶解度，使植物甾醇更多地富集在食品中。

对于区别技术特征1，对比文件2给出了如何在食物中添加油脂的技术启示，因其与权利要求3解决的技术问题相同，本领域技术人员有动机将对比文件2的技术特征结合到对比文件1中，以涂抹等方式在食品中添加植物甾醇浸渗油脂或植物甾醇黄油。

并且，本领域公知：植物甾醇有高的熔点，至少是135℃，一般为136-140℃，为了获取溶解度较高的植物甾醇以添加到食品中，在对比文件1给出了“利用热能使β-谷甾醇溶解于油”的技术启示的情形下，本领域技术人员容易想到，在制备植物甾醇时，将植物甾醇与一定温度的食用油脂加热混合，使植物甾醇在熔融状态下溶解于油脂中，也不难想到为了保持植物甾醇的溶解状态以用于食品加工，对油脂加工时的保持温度作常规调整确定。

区别技术特征1不具备创造性。

区别技术特征2为食品常规加工步骤，郑鉴忠未提出异议。

综上，权利要求3不符合专利法第二十二条第三款规定。

郑鉴忠关于对比文件1与本申请无关、对比文件2没有技术方案的主张与事实不符、不能成立，本院不予支持。

综上所述，郑鉴忠的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由郑鉴忠负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐燕如 审判员　　刘晓梅 审判员　　马　军 二〇二〇年九月二十五日 法官助理毛涵 书记员刘岳天 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终295号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合议庭 审判长：徐燕如 审判员：刘晓梅、马军 法官助理：毛涵 书记员：刘岳天 裁判日期 2020年9月25日 涉案专利 吸附植物甾醇的食品及其生产方法（申请号：201410034567.0） 关键词 发明；

创造性。

当事人 上诉人（原审原告）：郑鉴忠；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回郑鉴忠的诉讼请求。

复审请求审查决定（第134273号）：维持国家知识产权局于2016年05月13日对本申请作出的驳回决定。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第三十三条、第二十二条第三款 法律问题 1.超范围修改的审查；

2.创造性的审查。

裁判观点 1.如果申请的内容通过增加、改变、组合和/或删除其中的一部分，致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请记载的信息不同，而且又不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定，则该修改不符合专利法第三十三条的规定。

2.评价一项权利要求是否具有创造性时，应将该权利要求所请求保护的技术方案与现有技术中最接近的技术方案进行对比分析，确定二者之间的区别技术特征，然后判断现有技术是否给出将这些区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果现有技术存在这种启示，则该方案不具备创造性。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。