{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终250号 上诉人（原审原告）：陈爱军，男，1968年8月1日出生，汉族，住山东省新泰市。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：王浩，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘亚，该局审查员。

上诉人陈爱军因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年2月28日作出的（2019）京73行初13646号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭,并于2020年9月10日公开开庭审理了本案，陈爱军与国家知识产权局的委托诉讼代理人王浩、刘亚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

陈爱军上诉请求：1.撤销原审判决；

2.撤销国家知识产权局作出的第184017号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）；

3.判令国家知识产权局承担本案一审、二审诉讼费用。

事实与理由：被诉决定系国家知识产权局针对陈爱军的申请号为201710282390.X、名称为“电磁振动橡皮锤”发明专利申请（以下简称涉案专利申请）的复审请求而作出。

（一）对比文件1并未公开“电动板材整平锤具有启动开关”这一项技术特征，被诉决定和原审判决扩大了对比文件1公开的内容，从而得出涉案专利申请不具备创造性这一结论，属于事实认定错误。

（二）涉案专利申请与对比文件1相比，省去了可充电电池组、逆变器和外接线路，但仍保持对比文件1的全部功能，属于具备创造性的要素省略发明。

（三）涉案专利申请与对比文件1相比，省去了橡胶缓冲体、整平传动体和整平头缓冲套，但仍保持对比文件1的全部功能，属于具备创造性的要素省略发明。

国家知识产权局辩称：（一）对比文件1说明书第[0022]段公开了“仅在锤体的一端设置橡胶整平头，锤体的另一端为普通锤头5。

使用时可根据实际需要使用自动的橡胶整平头或手动的普通锤头对板材进行整平。

”对本领域技术人员来说，在进行手动整平的时候，锤体的自动震动肯定是停止的，即对比文件1隐含公开了电动板材整平锤具有开闭自动震动的开关。

另外，对本领域技术人员来说，电动工具设置启动开关是本领域的公知常识，是否具有开关也不能证明涉案专利申请具有突出的实质性特点和显著的进步。

（二）对比文件1采用的可充电电池组，目的是使对比文件1的整平锤在充电后能够脱离电源使用，而涉案专利申请没有可充电电池，也不具备充电后使用的功能，即省去相关要素后该部分功能消失，因此涉案专利申请不能被认定为具备创造性的要素省略发明。

（三）对比文件1公开的橡胶缓冲体和整平头缓冲套均属于涉案专利申请权利要求1的橡皮锤头的下位概念，对比文件1公开的整平传动体属于涉案专利申请权利要求1的振动电磁铁的下位概念，故相关技术特征并没有被省略。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

陈爱军向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年11月11日立案受理。

陈爱军起诉请求：撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。

原审法院认定事实： 被诉决定涉及申请号为201710282390.X，名称为“电磁振动橡皮锤”的发明专利申请。

申请人为陈爱军，申请日为2017年4月26日，公开日为2017年7月25日。

经实质审查，国家知识产权局实质审查部门驳回了涉案专利申请。

驳回决定所针对的权利要求书如下： “1.电磁振动橡皮锤，包括橡皮锤头（1）和空心手柄（4），其特征是：在空心手柄（4）的橡皮锤头（1）一侧安装振动电磁铁（2），在空心手柄（4）的中间位置上安装启动开关（3），启动开关（3）的按钮在空心手柄（4）的外面，电源线（6）内有两根互不直接连接的导线组成，电源线（6）内还有一根保护接零线。

2.根据权利要求1所述的电磁振动橡皮锤，其特征是：还包括电源插头（5）。

3.根据权利要求1所述的电磁振动橡皮锤，其特征是：所述的橡皮锤头（1）由橡胶材料制造，橡皮锤头（1）上有与空心手柄（2）外径相符的中孔，空心手柄（2）固定安装在橡皮锤头（1）的中孔内。

4.根据权利要求1所述的电磁振动橡皮锤，其特征是：所述的振动电磁铁（2）固定安装在橡皮锤头（1）一侧的空心手柄（2）中。

5.根据权利要求1所述的电磁振动橡皮锤，其特征是：所述的空心手柄（2）的两端各有一个密封盖。

” 驳回决定引用如下对比文件： 对比文件1：CN104153554A，公开日为2014年11月19日。

对比文件1公开了一种电动板材整平锤，并具体公开了（参见说明书第[0017]段，图1）：电动板材整平锤包括手柄3、锤体4、可充电电池组1、逆变器2、外接线插口5、固定铁芯8、弹簧a9、永久磁铁11、弹簧b13、橡胶缓冲体15、整平传动体16、整平头橡胶缓冲套17；

手柄3的一端与锤体4固定连接，形成一T型结构；

橡胶缓冲体通过卡扣方式安装在锤体4上。

对比文件1说明书第[0017]段公开了“电动板材整平锤会优先使用外部线路的供电，并且在电池组没电的同时可以进行充电，电池组充满电后在不需要外接线路也可以正常使用”。

对比文件1说明书第[0022]段公开了“仅在锤体的一端设置橡胶整平头，锤体的另一端为普通锤头5，使用时可根据实际需要使用自动的橡胶整平头或手动的普通锤头5对板材进行整平”。

陈爱军对上述驳回决定不服，于2019年1月20日向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出了复审请求。

经形式审查合格，专利复审委员会于2019年1月28日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。

原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。

随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。

国家知识产权局经审查后于2019年6月3日向陈爱军发出复审通知书。

陈爱军针对上述复审通知书，于2019年6月10日提交了意见陈述书并未对涉案专利申请进行修改。

2019年7月23日，国家知识产权局作出被诉决定，维持驳回决定。

国家知识产权局在被诉决定中认定：在对比文件1的基础上结合本领域常规技术手段得到涉案专利申请权利要求1要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，所以权利要求1没有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性，不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款的规定。

涉案专利申请权利要求2、3、4、5也都不具备创造性。

据此，国家知识产权局维持其对涉案专利申请作出的驳回决定。

陈爱军不服被诉决定，诉至原审法院。

在原审开庭审理过程中，陈爱军陈述以下意见：1.认可被诉决定已认定的涉案专利申请权利要求1与对比文件1的三点区别技术特征，即：（1）涉案专利申请的手柄为空心的，振动电磁铁安装在空心手柄的橡皮锤头一侧；

（2）涉案专利申请的启动开关安装在手柄的中部并且按钮在空心手柄的外面；

（3）涉案专利申请具有保护接零线。

但陈爱军认为被诉决定遗漏了区别技术特征：涉案专利申请设置了启动开关。

2.对被诉决定关于涉案专利申请权利要求1与对比文件1公开技术方案相比的区别技术特征2、3的评述予以认可。

3.在涉案专利申请权利要求1不具备创造性的情况下，认可权利要求2-5不具备创造性。

原审法院认为： 本案双方当事人争议的焦点问题在于涉案专利申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

专利法第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。

（一）关于被诉决定对涉案专利申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比的区别技术特征的归纳是否正确 陈爱军主张，被诉决定遗漏了如下区别技术特征：涉案专利申请安装了启动开关。

原审法院认为，虽然对比文件1并未明确记载其具有启动开关，但根据对比文件1说明书的记载，仅在锤体的一端设置橡胶整平头，锤体的另一端为普通锤头，使用时可根据实际需要使用自动的橡胶整平头或手动的普通锤头对板材进行整平。

由此可见，对本领域技术人员来说，在进行手动整平的时候，锤体的自动震动肯定是停止的。

因此，对比文件1隐含公开了电动板材整平锤具有开闭自动震动的开关。

故被诉决定对涉案专利申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比的区别技术特征的归纳并无不当。

（二）关于涉案专利申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性 鉴于原审庭审中，陈爱军对被诉决定关于涉案专利申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比的区别技术特征2、3的评述予以认可，故原审法院仅对区别技术特征1进行评述。

关于区别技术特征1，首先，本领域技术人员可以根据需求选择手柄安装在什么位置，其很容易想到将手柄安装在锤头内部。

其次，振动电磁铁的作用是带动锤头振动，只要能够驱使锤头振动，振动电磁铁都可以设置在相应位置，对于本领域技术人员来说，振动装置设置在锤头内部时具有最高效的驱动效率，其很容易想到将振动装置设置在锤头的内部。

再次，本领域技术人员根据锤头和锤柄的连接结构可以合理选择是设置在手柄位于锤头内部的位置还是直接设置在锤头内。

当将振动装置设置在手柄内部时，本领域技术人员自然会想到将手柄设置为中空以方便振动装置设置在其内。

因此，涉案专利申请权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

鉴于陈爱军明确表示在涉案专利申请权利要求1不具备创造性的情况下，其不再主张权利要求2-5具备创造性，故在已认定权利要求1不具备创造性的情况下，原审法院亦认定权利要求2-5不具备创造性，不再予以评述。

原审法院判决：驳回陈爱军的诉讼请求。

案件受理费100元，由陈爱军负担。

本案二审期间，陈爱军和国家知识产权局均未提交新证据。

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，对比文件1说明书第[0011]段记载：“在锤体和整平传动体上设置有橡胶缓冲体，对橡胶整平头的振动起缓冲作用，防止板材因振动频率过快或振动强度过大而碎裂，同时，根据不同板材敲击时所需要锤体材质软硬程度不同，可以随时更换橡胶缓冲体或整平头橡胶缓冲套的材质。

” 本院认为，根据陈爱军的上诉请求与理由，本案二审的焦点问题是：涉案专利申请权利要求1是否具备创造性。

关于涉案专利申请权利要求1是否具备创造性，当事人的争议主要有两点：第一，被诉决定对涉案专利申请权利要求1与对比文件1公开技术方案的区别技术特征的认定是否正确；

第二，被诉决定关于“在对比文件1的基础上结合本领域常规技术手段得到权利要求1要求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的”的认定是否正确。

第一，关于被诉决定对涉案专利申请权利要求1与对比文件1公开技术方案的区别技术特征的认定是否正确。

被诉决定及原审判决均认定涉案专利申请权利要求1与对比文件1公开技术方案的区别技术特征为：（1）涉案专利申请的手柄为空心，振动电磁铁安装在空心手柄的橡皮锤头一侧；

（2）涉案专利申请的启动开关安装在手柄的中部并且按钮在空心手柄的外面；

（3）涉案专利申请具有保护接零线。

陈爱军认可被诉决定对上述三点区别技术特征的归纳，但认为被诉决定遗漏了一个区别技术特征，即“涉案专利申请权利要求1设置了启动开关”。

对此本院认为，引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。

该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。

本案中，对比文件1说明书第[0022]段公开了“仅在锤体的一端设置橡胶整平头，锤体的另一端为普通锤头5。

使用时可根据实际需要使用自动的橡胶整平头或手动的普通锤头对板材进行整平。

”对于本领域技术人员而言，从对比文件1记载的技术内容即“根据实际需要使用自动的橡胶整平头或手动的普通锤头对板材进行整平”，可直接、毫无疑义地确定对比文件1隐含公开了“设置开关使得在使用手动普通锤头时可关闭自动振动功能”的内容。

因此，启动开关设置与否，并非涉案专利申请权利要求1与对比文件1公开技术方案的区别技术特征，被诉决定的相关认定并无不当，陈爱军该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

第二，关于被诉决定就“在对比文件1的基础上结合本领域常规技术手段得到权利要求1要求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的”的认定是否正确。

在确定涉案专利申请权利要求1与对比文件1公开技术方案的区别技术特征的基础上，可以进一步确定涉案专利申请权利要求1技术方案实际解决的技术问题为：区别技术特征1通过将手柄设置为中空以安装振动装置以减轻产品重量，通过将振动电磁铁安装在空心手柄的橡皮锤头一侧以提高振动装置的驱动效率；

区别技术特征2通过启动开关的位置设置以提高使用的便利性；

区别技术特征3通过保护接零线的设置从而防止漏电。

陈爱军上诉主张，涉案专利申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1的技术方案不同，现有技术中并未给出将上述区别技术特征应用到对比文件1公开技术方案以解决其存在的技术问题的启示。

对此本院认为，基于区别技术特征1，涉案专利申请权利要求1技术方案实际解决的技术问题是“减轻产品重量，提高振动装置的驱动效率”。

面对该技术问题，一方面，因整平锤为手持装备，减轻重量以便于挥动是常规要求，故本领域技术人员容易想到将手柄设置为中空以减轻产品重量；

另一方面，对于整平锤而言，通过提高振动装置的驱动效率以实现锤头的高效率振动、改善整平效果亦是常规技术要求，由于振动装置设置在锤头位置处具有更高的驱动效率，故本领域技术人员容易想到将振动装置设置在锤头位置处，至于是将振动装置设置在空心手柄的橡皮锤头一侧，还是将振动装置直接设置在锤头内，则是本领域技术人员根据锤头与手柄的具体连接结构可以合理设定的。

因此，本领域技术人员在对比文件1技术方案的基础上，容易想到将手柄设置为空心，并根据“手柄插入锤头内部”这一具体结构适应性地将振动电磁铁安装在空心手柄的橡皮锤头一侧，进而获得权利要求1记载的相应技术方案。

关于被诉决定对区别技术特征2、3的评述，陈爱军均无异议，本院亦予以认可。

综上，被诉决定的相关认定并无不当，陈爱军该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

陈爱军上诉还主张，涉案专利申请权利要求1与对比文件1相比，省去了可充电电池组、逆变器和外接线路，仍保持对比文件1的全部功能，属于具备创造性的要素省略发明。

对此本院认为，上述部件中，可充电电池组可使对比文件1的电动板材整平锤在充电后脱离电源使用，逆变器和外接线路则是可充电电池组实现上述功能的配套辅助部件。

然而，涉案专利申请权利要求1省略上述部件后，并不具备脱离电源仍能自动振动的功能，亦未带来预料不到的技术效果。

因此，不能认定涉案专利申请权利要求1因要素省略而具备创造性。

陈爱军该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

陈爱军上诉另主张，涉案专利申请权利要求1与对比文件1相比，省去了橡胶缓冲体、整平传动体和整平头橡胶缓冲套，仍保持对比文件1技术方案的全部功能，属于具备创造性的要素省略发明。

对此本院认为，对比文件1说明书第[0011]段记载：“在锤体和整平传动体上设置有橡胶缓冲体，对橡胶整平头的振动起缓冲作用，防止板材因振动频率过快或振动强度过大而碎裂，同时，根据不同板材敲击时所需要锤体材质软硬程度不同，可以随时更换橡胶缓冲体或整平头橡胶缓冲套的材质。

”可见，一方面，涉案专利申请的权利要求1因采用橡皮锤头，属于橡胶缓冲体、整平传动体的下位概念，故并未省略相关要素；

另一方面，涉案专利申请的权利要求1虽然省略掉了对比文件1中的整平头橡胶缓冲套，但相应地也不再具有“根据不同板材敲击时所需要锤体材质软硬程度不同，可以随时更换橡胶缓冲体或整平头橡胶缓冲套的材质”的功能。

因此，不能认定涉案专利申请权利要求1因要素省略而具备创造性，陈爱军该项上诉理由不能成立，本院亦不予支持。

因此，对于本领域技术人员而言，在对比文件1的基础上结合本领域常规技术手段从而获得涉案专利申请权利要求1的技术方案，是显而易见的。

权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

陈爱军的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由陈爱军负担。

本判决为终审判决。

审判长　何　鹏 审判员　李自柱 审判员　欧宏伟 二〇二〇年九月二十二日 法官助理罗浪 书记员王茜 裁判要点 案　号 （2020）最高法知行终250号 案　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合议庭 审判长：何鹏 审判员：李自柱、欧宏伟 法官助理：罗浪 书记员：王茜 裁判日期 2020年9月22日 涉案专利 “电磁振动橡皮锤”发明专利申请 （201710282390.X） 关键词 发明；

创造性；

要素省略 当事人 上诉人（原审原告）：陈爱军；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

（原判主文：驳回原告陈爱军的诉讼请求。

第184017号复审请求审查决定主文：维持国家知识产权局于2019年1月7日对涉案专利申请作出的驳回决定。

） 涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款 法律问题 发明的创造性判断 裁判观点 1.在确定发明创造与最接近的现有技术的区别技术特征的基础上，应当客观分析并确定发明创造实际解决的技术问题，进而从该技术问题出发，判断发明创造的技术方案对本领域技术人员来说是否显而易见。

2.如果发明创造与现有技术相比，发明创造省略一项或多项要素后，依然保持原有的全部功能或者带来预料不到的技术效果，则该发明创造具备创造性；

如果发明创造省去一项或多项要素后，其功能也相应地消失，则该发明创造不具备创造性。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。