中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申8150号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市恩道生物科技有限公司。

住所地：广东省广州市越秀区水荫路119号星光映景16层0153号。

法定代表人：陈泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：瞿友胜，北京佳友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁路雅，北京佳友律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。

一审第三人：大连普瑞康**物技术有限公司。

住所地：辽宁省大连普兰店经济开发区长店堡社区。

法定代表人：刘汉石，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨静，北京智为时代知识产权代理事务所专利代理人。

再审申请人广州市恩道生物科技有限公司（以下简称广州恩道公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人大连普瑞康**物技术有限公司（以下简称大连普瑞康公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服本院（2019）最高法知行终101号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

广州恩道公司申请再审称，（一）名称为“一种生产富含黄酮和多糖的雪莲培养物的方法”的201310432957.9号发明专利（以下简称本专利）权利要求1对温度的选择具有预料不到的技术效果。

本专利权利要求1记载：“……然后接种于含植物激素的1/2MS培养基上24～26℃培养，经12～15d培养后，即可在外植体的切口部位形成愈伤组织……”。

证据5说明书第3页记载：“……消毒后接种于带有不同种类及不同浓度的植物激素组合的1/2MS培养基上，放置于25±10℃，光照培养。

经二周培养后，即可在外指体的切口部位形成愈伤组织”。

可见，本专利限定的技术特征的数值范围落在证据5的公开的数值范围内，并且与证据5公开的数值范围没有共同的端点，根据《专利审查指南》规定，证据5不破坏本专利的新颖性。

本专利说明书第16、51段记载：“……黄酮含量为细胞干重的15-20%左右……”。

证据5说明书第1页记载：“……黄酮类倾倒物的含量可达培养物干重的6-7%”。

证据2说明书第3页记载：“……可以在3-7天内将雪莲中次生代谢产物雪莲黄酮的含量提高到细胞干重的5%以上”。

可见，本专利通过对温度的选择，使得权利要求1具有预料不到的技术效果，权利要求1具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

（二）取浅红色愈伤组织的细胞系不属于本领域技术人员的常规选择或者合理预期的范围，本专利权利要求1具备创造性。

证据5公开了用目视法筛选水母雪莲细胞系，比较了天然植株、白色系、黄色系和红色系的黄酮含量，结果显示黄色系和红色系的黄酮含量明显高于天然植株和白色系，其中黄色系黄酮含量高于红色系。

由黄色系、红色系向白色系黄酮含量逐渐变低，本领域技术人员更倾向于选择黄酮含量更高的黄色系、红色系，而非选择由证据5公开内容推测出的黄酮含量可能更低的浅黄色系、浅红色系。

可见，涉案专利权利要求1中选取浅红色愈伤组织的细胞系不属于本领域技术人员的常规选择或者合理预期的范围。

综上，请求本院撤销一、二审判决及原国家知识产权局专利复审委员会于2016年8月19日作出的第29938号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），判令国家知识产权局重新作出审查决定，本案全部诉讼费用由国家知识产权局负担。

国家知识产权局提交意见称，（一）证据2是本专利最接近的现有技术，其具体公开了在18～25℃下脱分化培养得到雪莲愈伤组织，故广州恩道公司所主张的温度选择并不构成本专利权利要求1与证据2的区别技术特征。

（二）对于愈伤组织细胞系的选择，证据5给出了可以根据雪莲愈伤组织细胞系的颜色来筛选高产黄酮的雪莲细胞系的技术启示，红色和黄色系通常黄酮含量会较高，在此教导下，选择与之相近的浅红色并通过黄酮含量的测定以确定高产黄酮的雪莲细胞系属于本领域技术人员的能力范畴。

此外，证据2和证据5均涉及高产黄酮的雪莲培养物生产方法，其基本培养步骤均是将雪莲外植体诱导形成愈伤组织并经过继代培养，筛选获得相应的愈伤组织细胞系，本领域技术人员有动机在证据2所述方法的基础上引入证据5中公开的提高黄酮含量的具体技术手段以提高雪莲培养物中的黄酮产量，仅是对现有技术的简单叠加，其效果是本领域技术人员在其掌握的该领域相关知识和能力的基础上可以合理预期的。

综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求本院依法驳回广州恩道公司的再审申请。

大连普瑞康公司提交意见称，（一）关于温度的选择。

本专利权利要求1记载“……然后接种于含植物激素的1/2MS培养基上24～26℃培养，经12～15d培养后，即可在外植体的切口部位形成愈伤组织……”其中在含植物激素的1/2MS培养基上用于形成愈伤组织的培养温度是本领域的常规选择。

证据5的培养温度为25±10℃，25℃为其中间值，亦是本专利记载的24～26℃的中间值。

证据3实施例1第2段公开了在24～26℃下在含植物激素的1/2MS培养基上培养，诱导雪莲产生愈伤组织。

可见24～26℃下培养诱导产生愈伤组织已经被对比文件3和5公开，是本领域的常规选择。

本专利中并不能看出诱导愈伤组织的培养温度与黄酮产量之间有任何关联。

（二）关于细胞系的选择。

本专利权利要求1选取浅红色细胞系作为高产黄酮及多糖的细胞系。

证据5公开了根据愈伤组织的颜色来筛选高产黄酮的细胞系的技术启示。

同时证据5本身也是以红色细胞系作为高产黄酮的细胞系，可见证据5给出了选择红色系作为高产黄酮的细胞系的启示。

至于红色与浅红色的色彩差别，一方面，颜色的深浅属于主观判定，且二者属于同一色彩范围。

另一方面，本领域技术人员根据证据5公开的内容，结合简单的测定即可对黄酮的产量进行判定,属于本领域技术人员可以合理预期的范畴,本专利也没有将获得的色系进行具体区分。

证据3也对三种色系的多糖产量进行了比较，在此公开的基础上本领域技术人员有动机选择多糖含量较高的红色系。

综上，请求本院依法驳回广州恩道公司的再审申请。

本院认为，本案争议焦点在于本专利权利要求1是否具备创造性，主要涉及以下两个方面：（一）本专利权利要求1对温度的选择是否具有预料不到的技术效果；

（二）本专利权利要求1中的技术特征“选取浅红色愈伤组织的细胞系”是否存在技术启示。

（一）本专利权利要求1对温度的选择是否具备预料不到的技术效果 预料不到的技术效果，是指相对于现有技术，其技术效果产生“质”或“量”的显著变化，或是具有新的性能或是超出合理预期，而这样的变化是本领域技术人员在专利申请日难以预测或者推理出来的。

本案中，证据5公开了水母雪莲高产黄酮细胞系以及高产黄酮的雪莲培养物生产方法，其基本培养步骤亦是将雪莲外植体诱导形成愈伤组织并经过继代培养，筛选获得相应的愈伤组织细胞系。

而证据5所述生产方法中，形成愈伤组织所采用的培养基及其培养时间、愈伤组织继代培养的条件、以及对雪莲愈伤组织细胞系的颜色的筛选等的目的，均是为了提高雪莲培养物的黄酮含量。

因此，本领域技术人员有动机在证据2所述方法的基础上引入证据5公开的上述步骤、条件和颜色筛选标准，以提高雪莲培养物中黄酮的产量，从而获得本专利权利要求1的技术方案。

而且本领域技术人员可以合理预期通过上述步骤和参数条件等组合形成的技术方案，能够提高雪莲培养物中黄酮的含量，而具体的效果是可以通过常规方法即可检测确定的。

故本专利权利要求1对温度的选择并未使其取得预料不到的技术效果。

（二）本专利权利要求1中的“选取浅红色愈伤组织的细胞系”是否存在技术启示 证据5要求保护一种水母雪莲高产黄酮细胞系，其通过目视法反复筛选获取红色系水母雪莲细胞作为高产黄酮细胞系。

证据5的说明书表1公开了水母雪莲细胞红色系与黄色系、白色系及天然植株类黄酮含量的比较，根据其载明的内容，红色系和黄色系水母雪莲细胞的黄酮含量明显高于天然植株和白色系水母雪莲细胞。

因此，证据5明确给出了选择红色系作为高产黄酮细胞系的技术启示。

本专利权利要求1选取浅红色细胞系作为高产黄酮及多糖的细胞系，但是，对颜色深浅的判断受主观因素影响，红色与浅红色属于同一色系，本领域技术人员能够合理预见二者在本专利所属领域具有类似的功效，且本专利说明书并未载明具体筛选浅红色细胞系而非红色细胞系的具体原因，亦未对不同颜色细胞系的不同效果进行比较或加以说明。

本领域技术人员在看到证据5公开的内容后，能够获得技术启示来选择浅红色愈伤组织细胞系。

故二审判决认定本专利权利要求1中“选取浅红色愈伤组织的细胞系”这一技术特征属于本领域技术人员的常规选择，并无不当。

综上，广州恩道公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回广州市恩道生物科技有限公司的再审申请。