文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘知民终59号上诉人（原审被告）：杭州啄木鸟鞋业皮具有限公司，住所地浙江省杭州市江干区德胜东路**。
法定代表人：毛君辉，执行董事。
委托诉讼代理人：余高勇，湖南思博达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：寻佳，湖南思博达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住所，住所地福建省厦门市思明区嘉义路**安踏营运中心****div>法定代表人：赖世贤，执行董事。
委托诉讼代理人：丁文波，福建达业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭萍蓉，福建达业律师事务所律师。
上诉人杭州啄木鸟鞋业皮具有限公司（以下简称啄木鸟公司）因与被上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2020）湘02知民初281号民事判决，向本院提起上诉。
由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案。
上诉人啄木鸟公司的法定代报人毛君辉，委托诉讼代理人余高勇、寻佳，被上诉人斐乐公司的委托诉讼代理人丁文波通过互联网接受询问调查。
本案现已审理终结。
啄木鸟公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判驳回斐乐公司的诉讼请求；
2.一、二审诉讼费用由斐乐公司承担。
事实与理由：其不是被诉侵权商品的生产商，吴霞所销售的被诉侵权商品亦非其销售。
斐乐公司辩称，1.在案证据足以证明被诉侵权商品系啄木鸟公司生产，啄木鸟公司虽予以否认，但未举证推翻；
2.一审法院综合考虑涉案商标知名度、被诉侵权行为的性质等因素酌情确定的赔偿数额合法合理。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
斐乐公司向一审法院起诉请求：1.啄木鸟公司立即停止侵害斐乐公司第163332号“”商标、第163333号“”商标专用权的行为；
2.啄木鸟公司赔偿其经济损失及维权支出的合理费用，共计人民币200000元；
3.本案诉讼费用由啄木鸟公司承担。
一审法院认定事实：第163332号“”商标、第163333号“”商标于1982年10月15日登记注册，核定使用商品均为第25类的“衣服；
鞋；
帽；
手套；
围巾；
短筒袜；
长筒袜”。
经续展，专用权期限为2012年10月15日至2020年10月14日。
2008年3月7日，满景（IP）有限公司经受让取得上述商标。
2016年6月10日，满景（IP）有限公司出具《商标授权许可书》，确认授权许可斐乐公司自2008年起，在中国大陆的经营活动中以独占方式使用第163332号、第163333号商标。
2019年9月24日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第9819号公证书，对位于湖南省株洲市芦淞区星通的“啄木鸟”（门店名称）商店于2019年4月27日以99元销售一双鞋子的过程进行了证据保全。
该公证处还对湖南省株洲市芦淞区星通的另一家“啄木鸟”（门店名称）、湖南省株洲市芦淞区九天国际广场的另一家“啄木鸟”（门店名称）、浙江省安吉县商贸广场大康路的“啄木鸟”（门店名称）销售被诉侵权鞋子的事实进行了证据保全。
本案被诉侵权商品实物图如下：（被诉侵权商品一·株洲芦淞区星通市场吴霞店铺）（被诉侵权商品二·株洲市星通啄木鸟店铺）（被诉侵权商品三·株洲市芦淞区九天国际广场）（被诉侵权商品四·浙江省湖州安吉县商贸大厦）经当庭拆封比对，被诉侵权商品一购于株洲芦淞区星通市场吴霞店铺，鞋盒上有啄木鸟、ＷＯＯＤＰＥＣＫＥＲ商标，鞋盒底部有产品名称：啄木鸟（ＷＯＯＤＰＥＣＫＥＲ）女鞋，总经销：杭州啄木鸟鞋业皮具有限公司，地址：中，地址：中国杭州市江干区××路××号：杭州啄木鸟鞋业皮具有限公司，电话、传真：0571-2821****。
打开鞋盒，内有一双白色女鞋，鞋舌上的与第163332号“”商标相同，鞋舌上的、鞋跟侧面上的与第163333号“”商标近似。
鞋垫上有啄木鸟、WOODPECKER的商标。
鞋舌上的货号尺码和鞋盒上的标签一致。
鞋盒内产品合格证上载有的啄木鸟公司信息与鞋盒底部信息一致。
鞋盒内有一个金色的外包装袋，上面有啄木鸟、WOODPECKER商标。
被诉侵权产品二购于株洲市星通啄木鸟店铺，鞋盒上有啄木鸟、ＷＯＯＤＰＥＣＫＥＲ商标，鞋盒底部有产品名称：啄木鸟（ＷＯＯＤＰＥＣＫＥＲ）女鞋，总经销：杭州啄木鸟鞋业皮具有限公司，地址：中，地址：中国杭州市江干区××路××号：杭州啄木鸟鞋业皮具有限公司，电话、传真：0571-2821****。
打开鞋盒，内有一双黑色女鞋，鞋舌上的与第163332号“”商标相同，鞋舌上的、鞋跟侧面上的与第163333号“”商标近似。
鞋垫上有啄木鸟、WOODPECKER的商标。
鞋舌上的货号尺码和鞋盒上的标签一致。
鞋盒内产品合格证上载有的啄木鸟公司信息与鞋盒底部信息一致。
鞋盒内有一个金色的外包装袋，上面有啄木鸟、WOODPECKER商标。
被诉侵权商品三购于株洲市芦淞区九天国际广场，相关产品标注信息与被诉侵权商品一一致。
被诉侵权商品四购于浙江省湖州安吉县商贸大厦，鞋盒上有啄木鸟、ＷＯＯＤＰＥＣＫＥＲ商标，鞋盒底部有产品名称：啄木鸟（ＷＯＯＤＰＥＣＫＥＲ）女鞋，总经销：杭州啄木鸟鞋业皮具有限公司，地址：中，地址：中国杭州市江干区××路××号：杭州啄木鸟鞋业皮具有限公司，电话、传真：0571-2821****。
打开鞋盒，内有一双黑色男鞋，鞋侧面上的与第163332号“”商标成近似。
鞋垫上有啄木鸟、WOODPECKER的商标。
鞋盒内有一张销售票据和pos机刷卡单，显示是2019年8月8日，价格为260元。
鞋盒内产品合格证上载有的啄木鸟公司信息与鞋盒底部信息一致。
鞋盒内有一个白色的外包装袋，上面有啄木鸟、WOODPECKER商标。
斐乐公司陈述称，上述被诉侵权商品非其公司生产、销售或授权其他公司生产、销售。
啄木鸟公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃对商标比对的权利。
另查明，啄木鸟公司的注册资本5000000元，成立日期为2007年3月19日，经营范围为委托加工：服装、鞋帽、皮革制品批发、零售：服装、鞋帽、皮革制品。
一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。
本案的争议焦点为：一、啄木鸟公司的行为是否构成对斐乐公司涉案注册商标专用权的侵犯；
二、本案民事责任应如何承担。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
本案中，被诉侵权商品均为鞋子，与第163332号、第163333号注册商标核定使用的商品类别相同。
被诉侵权商品的鞋舌、鞋外侧面上标有、、、、、、标识。
相关公众在接触鞋子时，首先识别的即为鞋外显部位是否标注有相关商标的文字、图形等，其次才会注意合格证、产品标签处的标注情况。
故外显部位相关文字、图形等具有来源识别功能，上述标识的使用系商标意义的使用。
经比对，被诉侵权标识的字母排列顺序、颜色、形状及整体视觉效果上与涉案商标构成高度近似。
基于涉案商标的知名度，容易导致相关公众的混淆。
由于上述混淆可能性的存在，涉案商标的识别功能已经被破坏，相关公众即使注意到鞋盒上标注的啄木鸟公司相关信息，仍然会对商品来源产生误认。
被诉侵权商品并非斐乐公司生产、销售或委托、授权他人生产、销售；
啄木鸟公司未提交证据证明被诉侵权商品不是由其公司出品或者经过合法授权生产等免责情形，也未提供证据证明其对市场上假冒其生产厂家的行为进行过举报和维权。
故一审法院认定被诉侵权商品系由啄木鸟公司生产、销售，且构成对斐乐公司第163332号、第163333号注册商标专用权的侵害，啄木鸟公司应承担立即停止侵权并赔偿损失的责任。
关于赔偿数额，斐乐公司未就权利人损失、侵权人获利或者商标许可使用费进行举证，本案依法适用法定赔偿。
考虑到：1.诉请保护的商标为2枚，其中涉案“FILA”系列注册商标具有比较高的知名度；
2.啄木鸟公司系被诉侵权商品生产者，结合其生产销售规模、过错程度，主观恶意、侵权期间、后果；
3.斐乐公司在本案中为调查、取证和制止侵权支出了相应费用，并委托了律师出庭，对其维权支出合理部分应酌情予以支持。
综上，酌定本案赔偿数额为100000元（含维权合理开支）。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条，第四十八条，第五十七条第二、三项，第六十条第一款，第六十三条，第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项，第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、啄木鸟公司立即停止侵害斐乐公司第163332号、第163333号注册商标专用权的行为；
二、啄木鸟公司于一审判决生效之日起十日内赔偿斐乐公司经济损失100000元（含维权合理开支）；
三、驳回斐乐公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4300元，由斐乐限公司负担2000元，啄木鸟公司负担2300元。
二审期间，啄木鸟公司提交了三份证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一，啄木鸟及其关联公司三枚注册商标的相关信息，与本案无关，不予采信；
证据二，《情况说明》系吴霞单方制作，无其他证据予以佐证，不予采信；
证据三，吴霞所销售的被诉侵权商品的购买记录，无法与被诉侵权商品相对应，且吴霞的丈夫胡建勇出庭作证陈述被诉侵权商品系从案外人处购进，该案外人位于批发城，其不知晓被诉侵权商品是否系案外人生产，故该份证据无法证明被诉侵权商品系由案外人生产。
经本院当庭询问，对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院经审查依法予以确认。
另查明，2019年3月20日，国家知识产权局商标局关于第163332号“图形”及第163333号“FILA”商标案件请示的批复（商标驰字[2019]87号）记载：同意福建省市场监督管理局对使用在衣服、鞋、短筒袜商品上的第163332号“图形”、第163333号“FILA”注册商标予以驰名商标扩大保护。
2015年至2017年，斐乐公司商标广告宣传费分别为50374583.61元、43898772.11元、51702491.57元、145975847.29元。
啄木鸟公司当庭陈述，“啄木鸟”“WOODPECKER”商标系其商标，涉案四家店铺系其经销商。
本院认为，啄木鸟公司虽上诉主张撤销一审判决，但并未对商标侵权认定等事实和法律适用提出异议，只是对其是否系生产商以及责任承担的问题陈述了理由。
因此，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否系啄木鸟公司生产；
二、责任的承担。
一、被诉侵权商品是否系啄木鸟公司生产。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
”本案中，被诉侵权商品鞋盒上标注的厂名、厂址、商标、电话号码等信息，鞋垫上所标注的商标，产品合格证上所标注的信息均指向啄木鸟公司；
且鞋舌上的货号尺码与鞋盒标签一致。
斐乐公司已经完成了证明啄木鸟公司系被诉侵权商品生产者的初步举证责任。
啄木鸟公司虽否认被诉侵权商品系其生产，但没有提供该被诉侵权商品系他人假冒的证据。
其辩称被诉侵权商品系本案另一被告吴霞（斐乐公司在一审时已撤回对其起诉）从案外人处购买，被诉侵权商品系案外人生产，与其无关。
本院认为，经销商从案外人处购进被诉侵权商品并不代表该商品系案外人生产，且吴霞所述的案外人位于批发城，依常理推定该案外人仅系终端销售商的上游批发商。
况且，生产商品的目的是为了销售，一般而言商品从生产到销售特别是到终端销售，中间会历经多个流通环节。
只要销售商所销售的商品系该生产者所生产，不管该商品是直接购自生产者还是通过其他途径采购，生产者都应对其所生产的侵权商品承担相应的侵权责任。
因此，一审法院认定啄木鸟公司制造、销售了被诉侵权商品正确。
二、责任的承担。
鉴于啄木鸟公司生产、销售被诉侵权商品的行为侵害了斐乐公司两枚涉案商标专用权，其应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
”本案中，斐乐公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用法定赔偿。
通过综合考虑：1.涉案商标具有较高的知名度；
2.啄木鸟公司系被诉侵权商品的制造者，处于侵害知识产权行为的源头环节；
3.啄木鸟公司的经营时间较长、规模较大，通过多家经销商销售被诉侵权商品；
4.斐乐公司为本案维权进行了多次公证证据保全，并委托律师参加诉讼，对其合理维权开支予以支持等因素，一审法院酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予以维持。
综上所述，啄木鸟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人杭州啄木鸟鞋业皮具有限公司负担。
本判决为终审判决。