北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终2696号上诉人（原审原告）：刘乐成，男，1983年11月24日出生，汉族，住北京市丰台区。

被上诉人（原审被告）：龙魄世纪网络科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：汪双龙。

委托诉讼代理人：冀煜，女，该公司员工。

上诉人刘乐成因与被上诉人龙魄世纪网络科技（北京）有限公司（以下简称龙魄公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初6345号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

刘乐成，龙魄公司的委托诉讼代理人冀煜到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

刘乐成上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求；

一审和二审诉讼费用由龙魄公司承担。

事实和理由：一审法院关于龙魄公司官网域名书写有误，应为“http://www.Lpcentury.com.cn/”。

龙魄公司申请“Lpcentury”等系列商标被国家知识产权局驳回，因此龙魄公司使用“”图文商标（以下简称被诉侵权标志）存在权利冲突，不具有合法性。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条的规定，龙魄公司在先使用被诉侵权标志的范围应限于监控设备的安装、维护等《类似商品或服务区分表》（以下简称区分表）第37类服务，而龙魄公司在官网使用和宣传被诉侵权标志的行为已经超出该范围，侵害了刘乐成对第19618824号“”商标（以下简称涉案商标）享有的独占使用权。

被诉侵权标志并非龙魄公司的企业名称，即使认定为龙魄公司的企业名称，龙魄公司使用该标识的行为依然属于侵权行为。

刘乐成系涉案商标的独占使用人，不是所有权人，属于善意第三人，依法取得的商标独占使用权的合法权利理应受到合理保护。

龙魄公司辩称，龙魄公司使用被诉侵权标志的时间以及注册Lpcentury.com.cn域名的时间均早于涉案商标的申请时间。

龙魄公司使用被诉侵权标志已经十多年，虽然申请注册的部分商标被国家知识产权局驳回，但该行政程序与本案诉讼程序无关；

并且刘乐成主张的龙魄公司被驳回申请的商标并非本案被诉侵权标志，且与之冲突的权利商标并非涉案商标，与刘乐成不具有利害关系。

被诉侵权标志系龙魄公司委托第三方设计并持续使用，不存在主观恶意，反之刘乐成2019年4月4日才从厦门隐私保护服务有限公司取得涉案商标的使用权，涉案商标的注册人厦门隐私保护服务有限公司存在买卖域名等不诚信的行为。

因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回刘乐成的上诉，维持原判。

刘乐成向一审法院起诉请求：1.判令龙魄公司立即停止涉案商标侵权行为，删除侵权内容；

2.判令龙魄公司赔偿经济损失18364元及合理支出1636元，以上合计2万元。

事实和理由：刘乐成经授权取得了第42类服务上涉案商标的独占使用权，龙魄公司未经许可在其官网（http://www.Lpcentury.com.cn/）页面显要位置使用与涉案商标近似的“”图文商标宣传“专业IT服务外包”，内容涵盖电脑软件维护、电脑硬件维护、服务器维护、打印机维护、扫描仪维护、IT周边设备维护服务，侵害了对涉案商标享有的独占使用权，故诉至法院，请求法院判如所请。

一审法院认定事实如下：第19618824号“”于2016年4月13日由厦门隐私保护服务有限公司申请，于2017年5月28日获准注册，有效期至2027年5月27日。

核定使用服务项目为第42类“恢复计算机数据、计算机软件维护、替他人创建和维护网站、网站服务器出租、网站设计咨询、信息技术咨询服务、外包商提供的信息技术服务”等。

2019年4月4日，厦门隐私保护服务有限公司授权刘乐成独占使用该商标，授权期间为2019年4月4日至2022年4月3日。

“”由“龙贝世纪”与“LPCENTURY”上下两部分组成，“龙贝世纪”占据涉案商标整体四分之三左右，中英文均为黑色字体。

2008年4月24日，龙魄公司成立，经营范围包括技术推广服务、计算机系统服务、销售电子产品等。

龙魄公司述称其自公司成立以来持续从事连锁企业IT框架构建、综合智能大厦安防监控以及IT服务外包等业务。

2013年4月11日，龙魄公司注册域名为Lpcentury.com.cn的网站，到期日为2021年4月11日。

2019年6月21日，刘乐成登录龙魄公司网站，首页左上方显示被诉侵权标志，中间部位显示“10年沉淀，提供专业安防监控，技术咨询、设计、施工和运维一条龙系统服务”。

点击首页“产品中心”，中间部位有“专业IT服务外包”字样，内容涵盖电脑软件维护、电脑硬件维护、服务器维护、打印机维护、扫描仪维护、IT周边设备维护。

产品中心所列产品包括“安防监控、报警产品、门禁及可视对讲产品、外包服务”等。

北京市方圆公证处对上述浏览过程进行了证据保全公证，刘乐成为此支付公证费1636元。

2019年8月23日登录上述网址，在网页左上方显示有被诉侵权标志，百度取证和北京国创鼎诚知识产权司法鉴定中心就此出具了电子数据保全证书；

2019年11月7日登录上述网址，在网页左上方亦显示有被诉侵权标志，厦门市公证处就此出具了电子数据确认函。

被诉侵权标志左半部分为红色的龙图案“”及“”字母，右半部分为蓝色小写“”单词。

龙魄公司称被诉侵权标志“”中的字母看似为“I”，实际为“L”，表示“龙图腾”含义。

2013年至2014年间龙魄公司与北京达美乐比萨饼有限公司签订了《产品销售合同》《POS系统服务合同》《产品采购合同》，上述合同主要内容系龙魄公司为北京达美乐比萨饼有限公司提供包括布线类、程控交换机、网络配件类、监控类、服务器类、POS硬软件系统维护服务在内的IT技术服务以及提供包括服务器、柜台小票打印机、硬盘等在内的产品，上述合同页眉部分均显示有被诉侵权标志。

龙魄公司提交了若干发票以证明上述合同实际已经履行。

当庭登录龙魄公司法定代表人汪双龙邮箱，在上述邮箱中搜索“笔记本报价”，显示2013年5月20日汪双龙向名为“WangMichael”的收件人发送了文件《龙魄世纪报价单》，该报价单左上方有被诉侵权标志，内容为笔记本电脑、电脑包、鼠标、移动硬盘的价格表。

在上述邮箱中搜索“监控点位图及现场图”，显示2013年12月19日汪双龙向307237767@qq.com发送了文件《视频监控系统报价单》，该报价单左上方有被诉侵权标志，内容为室内监控设备类、室内监控材料类、室外监控设备及材料等涉及监控设备安装、施工、调试的价格表。

在上述邮箱中搜索“垣泰监控”，显示2013年12月20日汪双龙向名为“王总”的收件人发送了文件《垣泰监控系统合同书》，该文件内容关于为监控系统安装、系统调试的合同书，甲方为河北垣泰石材加工有限公司，乙方为龙魄公司，合同左上方有被诉侵权标志。

此外，该邮箱中还能够分别找到时间为2016年11月7日、2017年12月8日的邮件，附件报价单或合同中均显示有被诉侵权标志。

为证明涉案商标使用情况及知名度，刘乐成提交了两份证据，一是阿里云计算有限公司开具的一张购买方为“个人”的“信息技术服务、软件技术服务费”的浙江增值税电子普通发票，该发票备注载明“龙贝世纪LPCENTURY技术服务费”。

二是刘乐成在名为“易名中国”的在线平台上开设的“百年龙贝世纪米店”截图，该店铺页面左上方显示有涉案商标，卖家信用为三个蓝钻，手机号137XXXX****，刘乐成表示其通过易名中国在线交易平台从事域名交易，并称易名中国设定的卖家等级总共九级，三个蓝钻代表等级六级，说明“百年龙贝世纪米店”有较高知名度。

2019年10月26日，龙魄公司就被诉侵权标志申请商标注册，申请号41903773，申请类别为第42类“计算机软件设计、计算机硬件设计和开发咨询、计算机软件维护、托管计算机站（网站）、提供互联网搜索引擎、软件即服务（SaaS）、信息技术咨询服务、云计算、计算机硬件出租、主页和网页设计”。

2020年4月18日，国家知识产权局出具的《商标驳回通知书》载明决定驳回龙魄公司上述商标申请，驳回理由包括该商标与厦门隐私保护服务有限公司在类似服务项上已注册的涉案商标近似。

刘乐成提交了以“LPCENTURY”为关键词在万方数据知识服务平台查询的专利情况打印件，显示2001年至2006年共有10件含“LPCENTURY”关键词的专利。

刘乐成还提交了注册日期为2005年7月14日第3591065号“LP龙贝码”商标详情打印件。

刘乐成称综合国家知识产权局商标驳回通知书及以上证据可以证明龙魄公司对被诉侵权标志不享有在先权利。

龙魄公司认为被诉侵权标志被驳回仅涉及商标注册行政程序，“LPCENTURY”专利与本案无关。

另查，龙魄公司提交了微博用户为“北京刘乐成商贸店”的微博网页打印件，该用户简介为“任何使用本微博的设计图片的人或机构均需用前取得版权授权，否则视为侵权，本人将追责，手机137XXXX****”，该手机号与刘乐成“百年龙贝世纪米店”截图中手机号一致。

2019年5月17日，该用户发表了一条“我提出了问题‘dentaL.com.cn’域名，英文单词牙科含义，与公司品牌一致，适合建立公司官网，不知有没有兴趣？

如有兴趣回复我”的微博。

龙魄公司还提交了厦门隐私保护服务有限公司天眼查查询信息打印件，载明该公司商标信息2446；

所涉网络域名权属、侵权纠纷4件；

该公司实缴资本、人员规模、纳税人资质、参保人数均无数据显示。

龙魄公司述称通过以上证据可以证明刘乐成和厦门隐私保护服务有限公司仅从事商标交易，未实际使用涉案商标。

上述事实，有商标注册证、商标使用授权书、营业执照、域名注册证书、公证书、电子数据保全证书、若干合同、发票、商标驳回通知书、勘验笔录、网页打印件及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权标志在龙魄公司的官网产品介绍中使用，已经起到区分商品来源的作用，构成商标性使用。

被诉侵权标志使用在“电脑软件维护”等服务上，与涉案商标核定使用“计算机软件维护”服务构成近似服务。

经对比，被诉侵权标志主要识别部分完全包含了涉案商标英文字样，两者构成近似商标。

商标法第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，龙魄公司提交了2013年至2014年间签订的若干合同、2013年至2017年间的若干邮件以证明其在先使用被诉侵权标志。

从龙魄公司与北京达美乐比萨饼有限公司签订的若干合同可以看出，龙魄公司为北京达美乐比萨饼有限公司提供的服务包括POS软硬件在内的IT技术服务；

邮件亦能体现出龙魄公司提供给其客户的服务包括监控设备的安装、维护等服务，结合龙魄公司自述其持续从事连锁企业IT框架构建、综合智能大厦安防监控、IT服务外包以及龙魄公司在“Lpcentury.com.cn”网站中所展示的产品内容，可以证明龙魄公司在涉案商标申请日前已经将“”作为计算机相关技术服务的品牌标识进行商标性使用，该标志在龙魄公司使用的服务上已实质产生识别作用。

此外，被诉侵权标志将龙形态“”与英文字母“”结合，能够表达“龙图腾”含义，该两部分与“”“”的组合亦与龙魄公司名称中的“龙魄”和“世纪”相呼应，龙魄公司使用与其名称相呼应的标志，具有在先使用的合理基础。

综上，可以认定龙魄公司被诉侵犯商标权的行为系在原有范围内延续使用“”标志的行为，不具有侵权故意，不构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

因此，刘乐成主张龙魄公司构成商标侵权并要求龙魄公司赔偿相应的损失以及为制止侵权行为支出的合理费用，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

依照商标法第五十七条、第五十九条第三款的规定，一审法院判决：驳回刘乐成的全部诉讼请求。

一审案件受理费300元，由刘乐成负担。

二审中，刘乐成提交了第41903773号“Lpcentury及图”商标和第45461604号图形商标档案和商标流程作为证据，并主张第41903773号“Lpcentury及图”商标因与2004年7月23日申请注册的第4183231号图形商标近似被驳回，证明龙魄公司使用被诉侵权标志的行为晚于第4183231号图形商标的注册时间，不具有在先使用的合理基础。

龙魄公司辩称，第41903773号“Lpcentury及图”商标和第45461604号图形商标并非被诉侵权标志，并且第4183231号图形商标系案外人权利商标，与刘乐成不具有利害关系。

庭审中，刘乐成自认被诉侵权标志与第41903773号“Lpcentury及图”商标、第45461604号图形商标部分相同，该相同部分标识侵犯了案外人第4183231号图形商标专用权。

双方当事人均确认一审判决将龙魄公司官网域名写为“http://www.Ipcentury.com.cn/”系笔误。

一审查明的其他事实无误，本院经审查予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：龙魄公司使用被诉侵权标志的行为是否侵害涉案商标专用权，以及一审法院适用商标法第五十九条第三款的规定是否有误。

商标法第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，龙魄公司在其官网（http://www.Lpcentury.com.cn/）的首页和产品介绍使用被诉侵权标志，具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。

一审判决将龙魄公司官网域名写为“http://www.Ipcentury.com.cn/”系笔误，本院予以纠正。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。

商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，被诉侵权标志主要识别部分为字母“Lpcentury”，涉案商标由文字“龙贝世纪”与字母“LPCENTURY”构成，被诉侵权标志完整包含了涉案商标字母部分，二者构成近似标识。

龙魄公司提交的2013年至2014年间龙魄公司与北京达美乐比萨饼有限公司签订了《产品销售合同》《POS系统服务合同》《产品采购合同》，可以看出龙魄公司为北京达美乐比萨饼有限公司提供的服务包括POS软硬件在内的IT技术服务；

龙魄公司提交的2013年至2017年间的若干邮件，可以看出龙魄公司提供给其客户的服务包括监控设备的安装、维护等服务。

上述证据结合龙魄公司在“Lpcentury.com.cn”网站中所展示的产品内容、龙魄公司关于其持续从事连锁企业IT框架构建、综合智能大厦安防监控、IT服务外包的自述，可以证明龙魄公司在涉案商标申请日前已经将“”作为计算机相关技术服务的品牌标识进行商标性使用，且已实质产生识别作用。

同时，被诉侵权标志使用的服务项目与涉案商标核定使用“计算机软件维护”服务构成近似服务。

刘乐成主张龙魄公司在诉争商标申请日前使用范围为区分表第37类监控设备的安装、维护等服务，缺乏依据，本院不予采信。

一审法院相关认定正确，本院予以维持。

被诉侵权标志将龙形态“”与英文字母“”结合，能够表达“龙图腾”含义，该两部分与“”“”的组合亦与龙魄公司名称中的“龙魄”和“世纪”相呼应，龙魄公司使用与其名称相呼应的标志，具有在先使用的合理基础。

庭审中，刘乐成自认被诉侵权标志与第41903773号“Lpcentury及图”商标、第45461604号图形商标部分相同，该相同部分标识侵犯了案外人第4183231号图形商标专用权。

鉴于第4183231号图形商标系案外人权利商标，与刘乐成不具有利害关系，因此第41903773号“Lpcentury及图”商标、第45461604号图形商标的注册流程状态与被诉侵权标志的使用情况不具有必然联系。

刘乐成关于龙魄公司使用被诉侵权标志不具有合法性的主张，缺乏依据，本院不予支持。

综上，可以认定龙魄公司被诉侵犯商标权的行为系在原有范围内延续使用“”标志的行为，不具有侵权故意，不构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

一审法院适用商标法第五十九条第三款的规定对此认定正确，本院予以维持。

综上所述，刘乐成的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由刘乐成负担。

本判决为终审判决。