文书内容中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终341号上诉人(原审原告)：永福有限公司，住所地日本国东京都台**驹形二丁目2番**。

法定代表人：前田道裕，董事长。

委托诉讼代理人：刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余梦菲，上海市华诚律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：郑明全，男，1981年10月15日出生，汉族，户籍地中华人民共和国浙江省金华市金**傅村镇傅三村登月巷**。

委托诉讼代理人：金振宇，浙江稠州律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海临宇贸易有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区泥城镇新城路******。

法定代表人：陈珏，执行董事。

委托诉讼代理人：胡警尹，上海华尊律师事务所律师。

上诉人永福有限公司(以下简称永福公司)、郑明全因与被上诉人上海临宇贸易有限公司(以下简称临宇公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初89511号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人永福公司的委托诉讼代理人刘一舟、余梦菲，上诉人郑明全的委托诉讼代理人金振宇，被上诉人临宇公司委托诉讼代理人胡警尹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人永福公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。

事实和理由：1.在案证据显示，郑明全在其控制的金华市明创玩具有限公司1688网站店铺内销售的被诉侵权产品(型号：BeadBlocks水雾魔豆2200)有大量库存，一审法院未能结合在案证据查明相关事实，由此未能责成郑明全及临宇公司承担销毁库存的侵权责任之认定有误。

2.被诉侵权产品外包装上标注相关标识使消费者误认为该产品系由永福公司所生产的“水雾魔珠”产品系列，与客观事实严重不符，已构成虚假宣传的不正当竞争，一审判决上述行为不构成虚假宣传的认定有误。

3.一审法院应当采信永福公司未经公证购买的被诉侵权产品实物。

4.永福公司在本案中主张的100万元损害赔偿金额具有充分的法律依据和事实基础，一审法院酌定金额过低。

被上诉人郑明全辩称：1.永福公司所提供的证据并不能直接证明被诉侵权产品直接来源于郑明全所经营的明创厂。

2.在被诉侵权产品上使用注册于2801类商品上的相关商标并无不当，也不构成对永福公司的“水雾魔珠”商标的侵权。

3.一审法院判决的经济损失和合理费用过高。

被上诉人临宇公司辩称：不同意永福公司的上诉请求。

上诉人郑明全上诉请求：撤销一审判决，改判驳回永福公司对上诉人郑明全的诉讼请求或将本案发回一审法院重审。

事实和理由：1.永福公司所提供的证据并不能直接证明被诉侵权产品直接来源于郑明全所经营的工厂，即使被诉侵权产品包装盒标注的生产商为“金华市金东区名创工艺品厂”,也不能排除临宇公司从其他途径购入的被控侵权产品的生产商为避免承担侵权责任而盗用明创厂字号及地址的可能性。

且郑明全在一审中当庭提交的明创厂生产的“水雾魔珠”产品用于证明其生产的产品与被诉侵权产品的包装不同,但一审法院对该证据的证明目的并未采纳。

2.一审法院认为2801类商品与2802类商品性质显著不同是错误的，至少这两类商品性质具有一定的交叉范围。

被诉侵权产品本身系塑料珠子，与游戏用弹子(280023)相似，因此在被诉侵权产品上使用注册于2801类商品上的相关商标并无不当，也不构成对被上诉人永福公司的“水雾魔珠”商标的侵权。

3.一审法院判决的经济损失和合理费用过高。

被上诉人永福公司辩称：1.被诉侵权产品来源于郑明全所经营的工厂。

2.一审认定商标侵权没有问题。

3.一审判决的经济损失和合理费用不是过高而是过低。

被上诉人临宇公司辩称：被诉侵权产品来源于郑明全经营的网店。

上诉人永福公司向一审法院提出诉讼请求：1.郑明全及临宇公司停止实施侵犯永福公司第XXXXXXX号“水霧魔珠”注册商标专用权的行为；

2.郑明全停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；

3.郑明全及临宇公司销毁库存的侵权产品，并向永福公司提供已销毁侵权产品的书面证明；

4.郑明全在《人民日报》或《新民晚报》刊登声明、消除影响；

5.郑明全及临宇公司共同赔偿永福公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用人民币100万元，并相互承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：一、涉案企业信息、商标注册信息及商标使用方式永福公司，英文名称为EPOCH.CO.LTD,系日本企业，成立于1958年5月，经营范围为企划、制造并销售玩具、游艺机、运动器械等。

案外人永福玩具(香港)有限公司(以下简称永福香港公司)系永福公司独资设立的公司。

案外人壹宝玩具贸易(上海)有限公司(以下简称壹宝公司)系永福香港公司在中国大陆地区独资设立的有限责任公司，成立于2013年4月11日，经营范围包括玩具及零配件的批发、网上销售及进出口业务等。

第XXXXXXX号“”注册商标，注册人为永福公司，注册有效期自2011年11月28日至2021年11月27日，核定使用商品为第28类玩具。

“”系列玩具产品是一种水溶性树脂制成的多面体粒状珠子玩具，其原材料成分主要为聚乙烯醇，利用该材料遇水会粘合的特性，将不同颜色或形状的珠子在成品模具中摆放出各种图案，用水喷洒，即可固定。

永福公司提供了其生产的一款产品，在正面左上角标注有“”，右下角标有“BeginnersStudio”“EPOCH”,其余五面均标有“BeginnersStudio”字样，背面右下角标有永福公司信息“ManufacturedbyEPOCHCO.,LTD2-2-2,Komagata,Taito-Ku,Tokyo，Japan?EPOCH”。

壹宝公司于2017年4月17日至2018年7月10日从永福公司处进口了各品类数量价格不等的“Aquabeads牌”“EPOCH牌”塑胶套装玩具，其中包含“水霧魔珠”系列产品。

2017年至2018年，壹宝公司与案外人大母指玩具(上海)有限公司、青岛趣妙多商贸有限公司、北京加州宝宝儿童用品有限公司、北京博乐图智电子商务有限公司、天津美泰美佳文化传播有限公司、振光商贸(上海)有限公司签订授权协议，授权上述公司为中国大陆区非独家代理商，通过实体店和网店销售“”系列产品。

二、郑明全及临宇公司相关信息郑明全于2017年3月24日设立了个人独资企业明创厂，经营范围为注塑类塑料工艺品、注塑、吹塑类玩具加工、销售等。

明创厂于2018年1月22日核准注销。

临宇公司成立于2014年6月10日，注册资本10万元人民币，经营范围为日用百货、家用电器、家居用品、服装服饰、服装鞋帽的销售等。

案外人金华市明创玩具有限公司(以下简称明创公司)成立于2018年1月18日，注册资本100万元人民币，股东为杨孝燕和郑明全，从业人数9人，企业联系电话XXXXX****XX，企业主营业务活动为塑料制品生产销售。

股东出资信息：杨孝燕认缴出资额1万元，实缴出资额0万元，郑明全认缴出资额99万元，实缴出资额0万元。

2018年度资产总额50万元，营业总收入266万元，营业总收入中主营业务收入266万元，纳税总额3万元，负债总额50万元。

案外人金华市易知伢贸易有限公司(以下简称易知伢公司)成立于2009年12月17日，注册资本50万人民币，企业联系电话为XXXXXXX****，企业主营业务活动为玩具、童装、文具网上销售。

2018年度信息中，股东及出资信息为郑明全认缴出资49万元，实缴出资49万元，方丹红认缴出资1万元，实缴出资1万元。

2017年5月22日，案外人久棣公司申请注册“水雾魔珠”商标，类别为国际分类28类：体育活动用球；

游泳池(娱乐用品)；

锻炼身体器械；

游戏器具；

棋；

钓鱼器具；

大积木；

保护垫(运动服部件)；

圣诞树用装饰品(照明用物品和糖果除外)等商品。

注册公告日期为2018年8月21日，专用权期限为2018年8月21日至2028年8月20日。

同日，久棣公司申请了“水雾魔豆”商标，类别为28类：拼图玩具；

拼插玩具；

积木(玩具)；

棋；

圣诞树用装饰品(照明用物品和糖果除外)；

游泳池(娱乐用品)；

游戏器具；

玩具；

钓鱼用具等。

初审公告日期为2018年5月20日，该商标状态为异议中。

一审庭审中，郑明全确认明创公司、易知伢公司系其实际控制并经营。

明创厂、明创公司所生产的产品均通过易知伢公司的天猫店铺销售。

并称久棣公司系其实际控制并经营，为便于经营将上述商标授权于明创公司使用，并未签订书面授权协议。

三、侵权公证购买情况(2018)沪徐证经字第3936、4197、4198号公证书显示，2018年4月17日，永福公司代理人在公证人员监督下，通过临宇公司在淘宝购物平台(www.taobao.com)上经营的“临宇贸易”店铺购买“水雾魔豆BeadBlocks(2200beads)”“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”“Magicbeads水霧魔力珠(2112beads)”三款产品，价格分别为180元、200元、80元。

2018年4月23日，收到上述三款产品。

经当庭拆封公证实物，永福公司一共购买三款涉案产品，型号分别为：“水雾魔豆BeadBlocks(2200beads)”“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”“Magicbeads水霧魔力珠(2112beads)”，三款产品背面的显示的产品名称为“静态塑胶玩具/拼拼豆豆M水溶豆”，生产商均显示为“金华市金东区明创工艺品厂”。

三款产品的包装信息分别如下：“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”在包装盒正面左上方以较大字号红色字体突出印有“Magicbeads水霧魔豆”；

在包装盒背面左下角印有加粗字体的“水雾魔豆系列产品”；

包装盒六面均印有“BeginnersStudio”。

“Magicbeads水霧魔力珠(2112beads)”在包装盒正面和背面左上方以较大字号红色字体突出印有“Magicbeads水霧魔力珠”；

在包装盒背面左下角印有“水雾魔力珠系列”；

包装盒六面均印有“BeginnersStudio”。

“水雾魔豆BeadBlocks(2200beads)”在包装盒正面、背面左上方以较大字号彩色字体突出印有“水雾魔豆BeadBlocks”；

短边侧面中部也突出印有“水雾魔豆”；

在包装盒背面左下角印有加粗字体的“M水溶豆系列产品”。

四、1688网页情况永福公司2019年9月17日提供的1688网页截图显示：在www.1688.com网站搜索框中搜索“金华市明创玩具有限公司”，出现金华市明创玩具有限公司，主营产品：水雾魔珠；

拼拼豆豆；

吸管积木；

经营模式：生产型；

加工方式：浙江金华市金东区山头下春…加工方式：OEM；

员工人数：19人；

厂房面积：2,000平方米……以上信息已通过深度验厂认证。

公司档案栏显示联系人郑明全，手机号码XXXXXXXXXXX。

深度验厂栏项下显示员工数19人，厂房面积1,498㎡，生产设备数31台，代工模式OEM，交付能力儿童玩具5吨3天。

深度认证报告显示线上订单占比80%，线下订单占比20%，生产及工艺显示年生产能力儿童玩具1,000吨，合作客户类型电商客户，零散型客户，合作品类儿童玩具。

在供应产品栏下显示有在线销售的各品类产品，名称为“正版水雾魔珠儿童益智神奇水珠拼图水粘珠拼拼豆豆拼图套装”“神奇水雾魔珠DIY儿童益智拼图拼装水粘珠喷水拼豆礼品套装”图片与永福公司公证购买的“水雾魔豆BeadBlocks(2200beads)”包装正面一致，价格为99元的产品10,885个可售，58元的产品10,579个可售，55元的产品98,401套可售。

五、临宇公司购买涉案产品情况2018年3月30日，临宇公司在淘宝店铺“华北玩具店”订购一款宝贝“水雾魔豆魔珠儿童手工diy制作玩具套装男孩女孩水粘珠拼图玩具”，店铺真实姓名“北京立晟乐购商贸有限公司”，宝贝属性“颜色分类：升级【水雾魔豆1360粒】”，单价169元。

临宇公司通过支付宝账户“赵新妹”向该公司支付宝账户付款169元，摘要显示“水雾魔豆魔珠儿童手工diy制作玩具套装男孩女孩水粘珠拼图玩具”。

2018年4月10日临宇公司确认收货。

“华北玩具店”淘宝网店的经营者为北京立晟乐购商贸有限责任公司。

同日，临宇公司在天猫店铺“易知伢旗舰店”订购一款宝贝“易知伢水雾魔豆珠豪华礼品套装水粘珠拼豆男女孩手工益智拼图玩具”，店铺真实姓名“金华市易知伢贸易有限公司”，宝贝属性“颜色分类：水魔豆豪华套装”，单价179元，优惠栏显示“活动中，省40元”。

临宇公司通过支付宝账户“赵新妹”向该公司支付宝账户付款139元，摘要显示“易知伢水雾魔豆珠豪华礼品套装水粘珠拼豆男女孩手工益智拼图玩具”。

2018年4月9日临宇公司确认收货。

该款产品与永福公司通过公证购买的“水雾魔豆BeadBlocks(2200beads)”产品包装图样一致。

“易知伢旗舰店”天猫网店经营者为易知伢公司。

同日，临宇公司在淘宝店铺“coco馨可”订购二款宝贝“水雾魔粒珠神奇水粘珠拼珠玩具套装男女儿童创意手工DIY生日玩具”，宝贝属性“颜色分类：10色888粒【简装版】[+制作工具]”，单价59元，优惠显示“活动中，省43.20元”；

“水雾魔粒珠神奇水粘珠拼珠玩具套装男女儿童创意手工DIY生日玩具”，宝贝属性“颜色分类：24色2112粒【精品礼盒】送540粒[工具+配件包+刮刀]”，单价99元，优惠显示“活动中，省43.20元，以上两款产品商品总价显示为68.60元。

店铺真实姓名“方兰英”。

临宇公司通过支付宝账户“赵新妹”向支付宝账户“方兰英”付款68.6元，摘要显示“水雾魔粒珠神奇水粘珠拼珠玩具套装男女儿童创意手工DIY生日玩具等多件”。

2018年4月10日临宇公司确认收货。

其中“水雾魔粒珠神奇水粘珠拼珠玩具套装男女儿童创意手工DIY生日玩具”24色2700粒精装的产品与永福公司通过公证购买的“Magicbeads水霧魔力珠(2112beads)”产品包装一致。

“coco馨可”淘宝网店卖家店铺档案页面下线，无法查询实际经营者。

六、永福公司发送律师函情况2017年8月22日，永福公司向明创厂发送律师函，指出其生产的多款产品从外包装、玩具豆产品、实体部件、模型图纸乃至托盘全面模仿了其水雾魔珠产品，且在模型图纸中多处标注Epoch公司的商号及注册商标，严重侵犯了其商标专用权及著作权，同时构成不正当竞争。

律师函后附“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”产品包装盒、保管托盘和供给棒、模型图纸等。

律师函通过EMS邮寄，面单显示收件人为郑明全，手机号XXXXXXXXXXX/0579-XXXXXXXX。

七、永福公司合理费用支出情况永福公司为本案及(2018)沪0115民初59315号、(2018)沪0115民初59316号、(2018)沪0115民初89491号四案件共支付翻译费600元、公证费5,520元，公证购买费1,240元，为本案及(2018)沪0115民初89491号两案自行取证支付购买产品费用120元。

在本案中永福公司主张翻译费150元、公证费1,510元、公证购买及自行购买费共290元。

永福公司另主张仅为本案发生翻译费1642元。

为本案及(2018)沪0115民初89491号两案支付律师费517,557.05元，在本案中主张律师费20万元。

八、其他情况临宇公司自述其主营业务为服装服饰、日用百货的实体店销售。

为了拓展业务领域，扩大销售品种，尝试先在淘宝店铺放一些当下流行的玩具进行销售，想综合淘宝店铺销售情况再考虑具体进货品种、进货量，再放在店内做实体销售。

某日，临宇公司在淘宝网首页的推荐中看到类似“水雾魔珠”玩具的推荐，故在淘宝上搜索关键词“水雾魔珠”，随机挑选了几家价格适中的商店尝试购买，包括“coco馨可”“华北玩具城”“易知伢旗舰店”等。

2017年4月开始，永福公司将“水霧魔珠”静态塑胶玩具引进中国大陆。

永福公司的关联公司壹宝公司与其签订几十余份货物进口合同，所涉商品名称为“塑胶套装玩具”，品牌为“Aquabeads牌”，所涉商品型号多样，数量众多。

2017年1月至2018年3月，壹宝公司与上海、青岛、天津、北京等部分经销商签署授权协议，明确授权经销商在中国大陆范围内销售“水霧魔珠”产品。

其中2017年1月1日和2017年4月24日的协议均记载案外人振光商贸(上海)有限公司(以下简称振光公司)为永福公司非独家代理商，负责壹宝公司的“水霧魔珠”系列产品在中国大陆地区销售和批发业务。

天猫网站上的“大母指玩具专营店”“趣妙多母婴专营店”，淘宝网站上的“疯狂玩具城”、京东网站上的“大脑瓜旗舰店”“哆啦动漫专营店”“哆啦玩具专营店”等十二家线上门店均系永福公司产品的经销商并在线上门店销售原告的“水霧魔珠”产品。

振光公司提供的2017-2018年度沃尔玛、玩具反斗城各地线下门店从振光公司批发的玩具销售明细表反映出，该玩具在全国各地的销售数量巨大。

壹宝公司(乙方)与广东炫动卡通科技有限公司(甲方)签订《2017年单一品牌产品广告投播合同书》，约定就“水霧魔珠”在甲方所经营的媒体上投放广告，投播期自2017年5月13日至2018年2月28日止，累计广告投放到款量不低于50万元。

壹宝公司(甲方)与壹沙(北京)文化传媒有限公司签署了关于在广东嘉佳卡通频道投放“水霧魔珠”广告的《广告发布委托合同》，合作期限为2017年5月至2018年2月，实际投放广告量九百余次。

壹宝公司(甲方)与壹沙(北京)文化传媒有限公司签署了关于在北京卡酷卫视、金鹰卡通卫视、嘉佳卡通卫视投放“水霧魔珠”广告的委托合同投放的《广告发布委托合同》，合作期限为2018年5月至2019年2月，实际投放广告量四百余次。

“什么值得买”“搜狐”“海淘贝”等网站部分文章对原告产品进行了推介。

明创厂在其所生产并当庭提供的粉色产品包装盒显著位置使用了“水雾魔珠”字样，并标注产品名称为静态塑胶玩具。

一审法院认为，本案系涉外知识产权侵权纠纷案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。

本案永福公司主张权利的商标系我国注册商标，故我国系本案被请求保护地，本案依法适用我国法律。

本案涉及商标侵权及不正当竞争纠纷，对本案纠纷所涉的争议焦点，一审法院分析论证如下：一、被诉侵权产品的生产者认定郑明全否认涉案侵权公证购买的产品系明创厂生产，称明创厂没有生产过类似产品，仅生产其当庭提供的“水雾魔珠”产品中的塑料珠子，包装盒系其他工厂代工，且仅通过易知伢天猫店铺对产品进行销售，与涉案的网店均无业务往来，不能排除有其他厂家冒用明创厂的信息生产了涉案产品。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

永福公司提供的公证书详细记载了通过网店购买涉案被控侵权产品的过程，公证书所附封存实物背面显示了明创厂的名称及地址。

临宇公司提供了向三家网店进货的交易记录、网页快照，其中包括了郑明全所称明创厂、明创公司的销售渠道易知伢天猫店铺，且快照显示的产品包装图案与公证购买的产品一致。

永福公司、临宇公司的相关证据相互印证，形成了较为完整的证据链，涉案被诉侵权产品的生产商指向了明创厂。

在永福公司、临宇公司提供以上证据之后，郑明全对其提供的抗辩，应当提供相反证据。

郑明全提供了一盒“水雾魔珠”产品，并不足以推翻以上证据，不能证明明创厂没有生产和销售涉案被诉侵权产品。

故根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，永福公司通过侵权公证购买的被诉侵权产品可认定为明创厂生产。

二、被诉侵权产品外包装上“水霧魔豆”“水雾魔豆”“水霧魔粒珠”等标识使用行为是否构成商标侵权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

永福公司的“”商标核定使用商品类别为第28类玩具。

故任何人未经其许可，在同类商品或类似商品上使用与该商标相同或近似的标识，容易导致混淆的，均构成对其商标权的侵害。

关于被诉侵权产品与永福公司注册商标核准的商品类别是否属于相同商品。

所谓相同商品，是按原料、功能、生产部门、销售渠道等因素以及习惯来判断，一般指名称相同的商品，或者名称虽不同，但所称的商品实际相同的商品。

在明创厂所生产的被诉侵权产品上明确标注“静态塑胶玩具”“适合年龄：4岁以上儿童”，实际产品亦为面向儿童销售的成套玩具，故被诉侵权产品与永福公司商标核定使用的商品系相同商品。

关于被诉侵权产品上所使用的标识与永福公司的注册商标是否构成近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

被诉侵权产品上的显著位置标注的“水霧魔豆”“水雾魔豆”“水霧魔粒珠”标识与“”商标相比，虽不构成相同。

但就被永福公司的注册商标而言，该商标突出的显著特征在于四字的组合，“水霧魔”三字具有较强的显著性，构成区分商品来源的主要部分，“珠”字为对产品具体形态的描述。

而在被诉侵权产品上亦在商标的显著位置上突出使用了“水霧魔”“水雾魔”与“珠”“豆”文字的组合商标，虽然，文字与永福公司的注册商标有部分字不同，但“霧”与“雾”为繁体与简体汉字的不同写法，“珠”与“豆”为同义词，“水霧魔粒珠”与“”主要文字相同，“粒”仅为描述“珠”使用，字体亦极为接近，被诉侵权标识与永福公司商标在整体视觉效果上相近似，结合双方当事人同样通过网店销售产品，产品的销售对象均为儿童，其产品的消费者及与营销有密切关系的其他经营者对于中文的关注识辨能力、永福公司产品销售范围、宣传范围较为广泛等因素，可以认定，以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下，考虑永福公司的注册商标的显著性，被诉侵权产品上所使用的标识与永福公司的注册商标构成近似，容易使相关公众对产品的来源产生误认和混淆。

故明创厂未经永福公司许可，在同一种商品上擅自使用与永福公司注册商标相近似的商标，容易导致混淆，其行为构成侵权。

郑明全抗辩称，其在产品上使用的是注册于2801类商品游戏器具等产品上的“水雾魔珠”商标，其对该标识的使用不构成侵权。

对此，一审法院认为，明创厂所生产的产品系主要面向儿童的玩具，主要使用方式系将不同颜色的小塑料珠子排列为各种形状后喷洒水雾使其固定，其产品包装盒上的产品名称标注为“静态塑胶玩具”，涉案被诉侵权产品分类属于2802类商品的玩具，因此落入永福公司商标核定使用商品范围，郑明全主张的商标核定使用的2801类商品为娱乐器械、娱乐物品，对相关公众而言多为较大型的游艺设备，其与2802类的玩具商品性质显著不同，故郑明全并非在2801类别上使用涉案标识，对其抗辩一审法院不予采纳。

三、被诉侵权产品外包装上标注“BeginnersStudio”、图纸上标注“?EPOCH”是否构成虚假宣传永福公司主张“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”内附图纸右下角印有标识“?EPOCH”，三款产品的各面均印有“BeginnersStudio”，构成虚假宣传。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

基于上述法律规定，虚假宣传行为的本质是通过广告或者其他方法对商品性能等作引人误解的虚假陈述，从而不正当地损害了竞争对手或者获取竞争优势。

其与仿冒行为的区别在于，虚假宣传的目的不在于混淆商品来源。

从被诉侵权产品的标识来看，“?EPOCH”印于产品包装盒内的玩法说明图纸中，“BeginnersStudio”标识印于包装盒上，均非在宣传中使用，尚未脱离产品本身，系附着于产品的标识，从使用方式上看难以认定对这些标识的使用构成宣传行为。

从标识所体现的内容来看，永福公司产品背面右下角标有永福公司信息“ManufacturedbyEPOCHCO.,LTD2-2-2,Komagata,Taito-Ku,Tokyo，Japan?EPOCH”，正面右下角标有“BeginnersStudio”“EPOCH”,其余五面均标有“BeginnersStudio”字样，“EPOCH”为永福公司企业英文字号，“BeginnersStudio”为初学者版本的标识，被诉侵权产品使用上述标识并不属于对商品性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等方面的描述，仅可能指示了商品的来源和分类。

故对于永福公司所主张郑明全虚假宣传的不正当竞争行为，一审法院不予支持。

四、本案的民事责任承担1、郑明全的民事责任承担明创厂生产销售涉案侵害商标权的三款产品，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。

明创厂系个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

明创厂已于2018年1月22日注销，故对于其实施侵权行为所应当承担的责任，由投资人郑明全承担。

永福公司要求郑明全停止商标侵权行为，因明创厂已经注销，永福公司明确在本案中主张的侵权行为截至明创厂注销时，此时明创厂实施的侵权行为因主体注销已终止，故永福公司停止侵害的诉请已无事实依据。

故对永福公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

永福公司要求郑明全销毁库存侵权商品，但未提供库存的具体地点和具体数量。

故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。

永福公司要求郑明全在《人民日报》或《新民晚报》上刊登声明消除影响，一审法院认为，明创厂行为确对永福公司商誉及产品声誉造成不良影响，结合本案中明创厂的销售渠道、销售数量、永福公司产品的知名度、侵权程度等，支持永福公司关于要求郑明全在《新民晚报》刊登声明，消除影响的诉请。

关于赔偿责任，永福公司要求郑明全赔偿永福公司经济损失及合理费用。

本案中，永福公司未能举证证实其因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑以下几个因素进行酌定：1.涉案商标的知名度。

永福公司自2017年4月向中国大陆出口“”玩具，线上线下均有销售，永福公司在部分电视台的少儿频道密集投放“”玩具广告，其商标在幼儿玩具领域具有一定的知名度。

2.主观恶意程度。

明创厂生产的三款产品不同程度的侵犯永福公司的注册商标权，主观恶意明显。

3.侵权时间和销售范围。

明创厂采取线上天猫店铺的销售模式面向全国范围内销售，明创厂2017年3月24日成立至2018年1月22日注销，侵权持续时间较短等。

综上，一审法院酌定郑明全赔偿永福公司经济损失20万元。

合理费用部分，对于公证费、公证购买费及翻译费，永福公司均提供了详细单据，如何在涉诉案件中分摊永福公司也给出了合理解释，可全额支持。

对于自行取证支付购买产品费用，由于未经公证，无法核实其取证过程，故不予支持。

对于律师费，永福公司虽提供了相应单据，但律师费收款主体为上海华诚知识产权代理有限公司，金额分多笔入账，无法确认为本案所实际发生的律师费金额。

故一审法院根据案件复杂程度、律师工作量、诉讼请求金额及判赔金额等因素酌定。

综上共支持各项合理费用12万元。

2、临宇公司的民事责任承担临宇公司销售侵犯永福公司商标权的商品，须承担停止侵权的责任。

鉴于临宇公司已经停止销售涉案产品，故对于永福公司要求临宇公司停止侵权的诉请已无必要。

法律规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

故对于销售商而言，认定其合理来源抗辩成立需具备两个条件：1.不知道是侵犯注册商标专用权的商品；

2.合法取得且能说明提供者。

本案中，临宇公司虽然提供了经网上途径购买涉案产品的全部单据，但经当庭勘验，临宇公司在“华北玩具城”购买的产品其名称为“水雾魔豆魔珠儿童手工diy制作玩具套装男孩女孩水粘珠拼图玩具”，宝贝属性“颜色分类：升级【水雾魔豆1360粒】”，临宇公司认为其收到的产品外包装为“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”。

虽然临宇公司补充提供了淘宝快照，但淘宝快照中展示的“华北玩具店”出售的产品截图也无法与“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”对应。

故对该款产品，临宇公司提供的合理来源抗辩证据不足。

对于临宇公司为何购买相关玩具，临宇公司自述其主营业务系实体店的服装销售，为了扩大销售品种，拓展玩具市场，故对于当下流行的玩具进行测试销售，才在淘宝上选择价格比较合适的店家购买相关产品，根据自己的售卖情况决定是否销售玩具。

一审法院认为，首先，对于一个主营服装服饰的公司，由于市场领域和目标消费群体的不同，不了解不知悉儿童玩具品牌原属合理。

但其为了拓展市场，扩大销售品种，在淘宝店铺进行非主营业务领域的尝试性销售，对于一个正常理性的商业主体而言，其选定新的销售品种必然经过一定程度的市场调研。

临宇公司从不同店铺分别购进一到二款产品，结合永福公司近两年来频繁密集在儿童频道做广告较大的提高了品牌曝光度来说，临宇公司在搜索相关产品时，知道永福公司产品的概率较高。

其次，临宇公司在搜索出销售“水雾魔珠”的众多淘宝卖家中，自述选择售价合适的进行购买。

而永福公司的特许经销商在淘宝亦有品牌旗舰店，故其大概率也会出现在临宇公司的搜索结果中。

在永福公司产品与其他标有“水雾魔珠”的产品同时陈列在搜索结果页面，且产品价格悬殊较大时，临宇公司筛选了售价更低的商品进行购买。

在此情形下，一审法院难以认定临宇公司不知道涉案商品为侵害商标权的商品。

综上，临宇公司需要就其销售行为对永福公司造成的损失承担连带赔偿责任。

因永福公司未能举证证实其因临宇公司销售行为所受到的实际损失以及被告临宇公司的实际获利，故一审法院综合考虑永福公司商标的知名度、销售行为持续时间、销售数量、销售价格、销售范围及临宇公司的主观过错程度等，酌情确定临宇公司对其中的5,000元经济损失及5,000元合理费用承担连带赔偿责任。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十四条第一款、第十五条第一项、第六项、第八项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，一审法院判决如下：1.郑明全于判决生效之日起三十日内在《新民晚报》刊登声明，消除影响，声明内容须经一审法院审核；

如逾期未刊登声明，一审法院将在《新民晚报》上发布判决主要内容，相关费用由郑明全负担。

2.郑明全于判决生效之日起十日内赔偿永福公司经济损失20万元及合理费用12万元，临宇公司于判决生效之日起十日内对于上述赔偿金额中经济损失5,000元和合理费用5,000元承担连带赔偿责任。

3.驳回永福公司的其余诉讼请求。

本院二审期间，永福公司向本院提交金华市明创玩具有限公司1688店铺页面2020年8月13日的查询截屏，证明郑明全仍在该店铺中使用侵权标识，在一审判决后仍继续实施侵权行为，主观恶意较大。

郑明全对上述证据真实性予以确认，但认为在判决结果最终认定其侵权之前，相关店铺继续销售相关商品没有侵权恶意。

临宇公司认为与其无关。

本院认为上述证据与本案二审双方争议焦点关联性不大，不予采信。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：1.一审法院认定侵权产品来源于郑明全经营的明创厂是否有误；

2.侵权产品外包装上使用“水雾魔豆”等标识是否构成商标侵权；

3.一审法院认定郑明全不构成虚假宣传的不正当竞争行为是否有误；

4.一审法院未采信永福公司所举证的未经公证购买的侵权产品作为证据是否有误；

5.一审法院未支持永福公司要求销毁库存侵权产品的诉请是否有误；

6.一审法院判决的赔偿损失(含合理费用)的数额是否适当。

关于第一个争议焦点，本院认为，一审法院根据永福公司公证购买侵权产品的公证内容、临宇公司的进货交易记录及网页快照以及临宇公司的指认，在郑明全未提供足以推翻上述相互印证的证据的反证的情况下，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准推定侵权产品为明创厂生产，并无不当，本院予以认同。

关于第二个争议焦点，郑明全主张其在本案侵权产品上使用的是其控制的案外人在2801类别游戏器具上注册的商标“水雾魔珠”，故其不构成侵权。

对此本院认为，本案侵权产品为适合于儿童玩乐的小型静态塑胶玩具，《商标注册用商品和服务国际分类》中的第2801类主要包括游戏机、弹球机等较大型的偏大童或成人的游戏器械，第2802类主要包括拼插玩具、发条玩具等小型偏幼儿的玩具。

侵权产品显然应属于2802类。

故侵权产品上标注“水雾魔豆”等与永福公司注册商标整体视觉效果相近似的标识，属于在同种商品上擅自使用与注册商标相近似的商标且容易导致混淆，构成商标侵权。

关于第三个争议焦点，本院认为，本案中，侵权产品外包装上标注永福公司企业英文字号、初学者版本标识等不属于对商品功能、质量、用户评价、荣誉等方面描述并产生了引人误解的欺骗误导效果，不构成虚假宣传的不正当竞争行为。

关于第四个争议焦点，本院认同一审法院关于对未经公证保全所取证的被诉侵权产品实物与相关网络销售页面情况真实性不予采信的观点，在此不再赘述。

关于第五个争议焦点，本院认为，本案中，实施侵权的主体为明创厂，而明创厂已注销，故永福公司诉请停止侵权的主体已不存在，销毁库存侵权产品作为停止侵权的应有之意，也无法得到落实。

郑明全虽对注销后的明创厂的债务承担偿还责任，但该责任主要限于给付行为，故一审法院未支持永福公司要求郑明全销毁侵权产品的诉请并无不当。

至于临宇公司，根据一审查明的事实，临宇公司早已停止销售侵权产品，永福公司亦未举证证明临宇公司处仍有未销售的侵权产品留存，一审法院据此对永福公司要求临宇公司销毁库存侵权产品的诉请不予支持，亦无不当。

关于第六个争议焦点，本院认为，因本案中权利人因侵权所受到的损失及侵权人因侵权所获得的利益未有明确的证据予以证明，一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权人的主观恶意程度、侵权时间和销售范围等综合确定郑明全及临宇公司应承担的赔偿数额以及本案的合理费用，并无不当，本院予以确认。

综上所述，永福公司及郑明全的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16,700元，由上诉人永福有限公司负担10,600元，上诉人郑明全负担6,100元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　宓审 判 员　　杜灵燕审 判 员　　易　嘉二〇二〇年十月三十日法官助理　　姜琳浩书 记 员　　姜琳浩附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；