新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民初72号 原告：涂丽红，女，汉族，1976年4月25日出生，无固定职业，住湖北省孝感市。

委托诉讼代理人：黄海，新疆鼎泽凯律师事务所律师。

原告：乌鲁木齐阿蒂莱商贸有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区乌南站2街********。

法定代表人：涂志红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄海，新疆鼎泽凯律师事务所律师。

被告:乌鲁木齐市沙依巴克区候广荣食品商行，营业场所：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区月明楼市场3-D-11号。

经营者：候广荣，女，1971年1月9日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：刘骁，新疆天阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：南粉霞，新疆天阳律师事务所律师。

原告涂丽红、乌鲁木齐阿蒂莱商贸有限公司（以下简称阿蒂莱公司）与被告乌鲁木齐市沙依巴克区候广荣食品商行（以下简称候广荣商行）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。

原告涂丽红、原告阿蒂莱公司的共同委托诉讼代理人黄海、被告候广荣商行的委托诉讼代理人刘骁、南粉霞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告涂丽红、阿蒂莱公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即停止生产、销售侵权产品的行为；

二、判令被告赔偿因侵犯原告注册商标专用权、使用权给原告造成的损失共计150万元；

三、判令被告承担本案诉讼费。

事实和理由：2018年3月7日、2019年1月14日，原告涂丽红在国家工商管理局分别注册了“阿蒂莱”商标和一鸭子厨师“”的图形商标，国际分类均为第29类，并授权准许原告阿蒂莱公司在新疆范围内使用。

被告在新疆使用与原告注册商标极其近似的商标和完全相同的图形商标，销售名字相同的产品“碳烤小腿”。

2019年8月，乌鲁木齐市沙依巴克区工商局对被告的侵权行为进行了处罚，作出乌沙市监生处[2019]35号行政处罚决定书。

被告的侵权行为给原告造成了很大的损失。

故诉至法院，提出如上诉请。

被告候广荣商行答辩称：一、候广荣商行生产的涉案商品“碳烤小腿”未经流通销售就已被市场监督管理局没收，此后候广荣商行再未生产、销售过该商品，故原告要求被告立即停止生产、销售侵权产品的诉讼请求没有事实依据；

二、候广荣商行生产的涉案商品使用的文字商标为“阿迪拉木（ADILAMU）”，并未侵犯涂丽红的“阿蒂莱（ADILAI）”商标专用权，二者之间在书写、含义、读音方面均不同，不会让消费者产生混淆。

三、涉案商品未进入消费市场，没有对原告的市场份额造成影响，故原告并没有实际损失，被告已被市场监督管理局进行了处罚并交纳了罚款，自身亦没有获益，故原告要求赔偿150万元没有事实及法律依据。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告涂丽红、阿蒂莱公司向本院提交证据如下： 证据一：第23046649号商标注册证，用以证明涂丽红是“阿蒂莱ADILAI”商标的注册人，该商标注册日期为2018年3月7日，有效期至2028年3月6日，核定使用商品/服务项目（国际分类：29）：肉、肉罐头；

腌制水果；

油炸土豆；

蛋；

牛奶；

食用油脂；

加工过的坚果；

木耳；

豆腐。

证据二：第29510010号商标注册证，用以证明涂丽红是“”图形商标的注册人，该商标注册日期为2019年1月14日，有效期至2029年1月13日，核定使用商品/服务项目（国际分类：29）：肉、肉罐头；

腌制水果；

油炸土豆；

蛋；

牛奶；

食用油脂；

加工过的坚果；

木耳；

豆腐。

证据三：《商标授权使用协议》，用以证明涂丽红将第23046649号和第29510010号商标许可给阿蒂莱公司使用，授权使用期限与注册商标有效期限一致，二原告有权对被告的侵权行为提起诉讼。

证据四：乌沙市监生处（2019）35号行政处罚决定书及处罚所依据的相关证据材料，来源于乌鲁木齐市沙依巴克区市场监督管理局复印调取，用以证明被告因侵犯原告的注册商标专用权，被行政处罚，被告从2018年9月已开始销售涉案侵权产品，以及原告为“阿蒂莱”系列产品做广告宣传的费用。

证据五：付款凭证、电子发票，用以证明原告为“阿蒂莱”系列产品支付的广告宣传费用。

证据六：涉案侵权产品“炭烤小腿”照片，用以证明被告销售的“炭烤小腿”生产日期分别为2018年9月1日、2019年2月6日、2019年2月25日、2019年3月3日、2019年3月15日，说明被告在被行政处罚之前销售了涉案侵权产品。

被告候广荣商行质证认为，对证据一和证据二的真实性认可；

对证据三无法确认；

对证据四的真实性认可，认为其只侵犯了原告的第29510010号“”图形商标，并没有侵犯第23046649号“阿蒂莱ADILAI”商标；

对证据五的真实性认可，合法性和关联性不认可；

对证据六不认可。

被告对原告提交的证据一、二、四、五的真实性均无异议，本院予以确认；

二原告对证据三均认可，本院予以确认；

证据六系原告单方制作，且不能表明证据及产品来源，被告亦不认可，本院不予采信。

被告候广荣商行向本院提交证据如下： 证据一：涉案商品存放情况照片5张，用以证明被告生产的涉案商品使用的是“阿迪拉木ADILAMU”商标，没有侵犯原告“阿蒂莱ADILAI”商标的专用权。

证据二：《购销合同》、乌沙市监生处（2019）35号行政处罚决定书，用以证明被告委托济宁市囍力兄弟食品有限公司生产712件涉案商品，未实际销售就已被没收，并处违法经营额2倍罚款170880元。

证据三：2019年8月9日《新疆维吾尔自治区一般缴款书（收据）》及《乌鲁木齐银行回单》，用以证明被告已向沙依巴克区市场监督管理局缴纳罚款170880元。

原告涂丽红、阿蒂莱公司质证认为，对被告提交的证据一、二、三的真实性均认可，但认为被告使用的图形商标与原告的“”图形商标相同，“阿迪拉木ADILAMU”商标系仿照原告的“阿蒂莱ADILAI”商标，构成侵权。

原告对被告提交的证据一、二、三的真实性认可，对其欲证明的问题有异议。

本院对被告提交的证据一、二、三的真实性予以确认，被诉行为是否构成侵权，在判决说理部分予以阐释。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年3月7日，涂丽红核准注册了第23046649号“阿蒂莱ADILAI”商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：29）：肉、肉罐头；

腌制水果；

油炸土豆；

蛋；

牛奶；

食用油脂；

加工过的坚果；

木耳；

豆腐。

有效期自2018年3月7日至2028年3月6日。

2019年1月14日，涂丽红核准注册了第29510010号“”图形商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：29）：肉、肉罐头；

腌制水果；

油炸土豆；

蛋；

牛奶；

食用油脂；

加工过的坚果；

木耳；

豆腐。

有效期自2019年1月14日至2029年1月13日。

2019年2月25日，涂丽红与阿蒂莱公司签订《商标授权使用协议》，约定涂丽红将第23046649号和第29510010号商标许可给阿蒂莱公司用于生产、定制、销售阿蒂莱系列产品，并进行相应产品的推广销售，以及上述商标的维权一并交由阿蒂莱公司代为处理。

授权使用期限与注册商标有效期限一致。

2018年-2019年，阿蒂莱公司通过新疆电视台XJ**-2维语新闻综合频道播出广告、《石榴熟了第六季》短视频媒体推广的方式对阿蒂莱零食进行了广告宣传。

2019年4月24日，乌鲁木齐市沙依巴克区市场监督管理局接到投诉举报，执法人员对位于乌鲁木齐市沙依巴克区雅山南路611号五三七库房平方104号门面C1-05进行现场检查，发现该处库存有品名为：“碳烤小腿”的产品共计712件，规格：40g*150袋，当事人候广荣现场未能提供“碳烤小腿”包装袋上印有戴白色厨师帽子系红围巾鸭子图形的商标注册证，经商标注册证为第29510010号权利人的现场辨认，该产品侵犯他人注册商标专用权，执法人员扣押了该“碳烤小腿”产品共计712件，规格40g*150包。

被告违法经营额为85440元。

2019年8月6日，乌鲁木齐市沙依巴克区市场监督管理局出具乌沙市监生处[2019]35号行政处罚决定书，认定被告侵权成立，决定给予没收侵犯注册商标专用权“碳烤小腿”产品712件（规格40g×150袋）、处违法经营额2倍罚款170880元的行政处罚。

经比对，被控侵权产品的包装箱上印有“ADILAMU阿迪拉木”、“卤烤系列”等字样，箱内“碳烤小腿”包装袋正反两面上部均印有“ADILAMU阿迪拉木”字样，原告认为“ADILAI阿蒂莱”系列产品的客户群体以南疆少数民族为主，被控侵权产品上标注的“ADILAMU阿迪拉木”在维吾尔语中读音和含义与“ADILAI阿蒂莱”基本相同，因此“ADILAMU阿迪拉木”与涉案商标“ADILAI阿蒂莱”构成近似。

被告认为被控侵权产品上标注的“ADILAMU阿迪拉木”与涉案商标“ADILAI阿蒂莱”在文字书写和读音方面不相同，不构成近似。

庭审中，原告认为被控侵权产品包装袋上使用的“鸭子”图形标识与原告享有的第29510010号“”图形注册商标相同，被告无异议。

本院经审查，对原被告双方的比对意见予以确认。

另查明，被告候广荣商行经营者为候广荣，注册日期为2008年1月28日，经营场所为新疆乌鲁木齐市沙依巴克区月明楼市场**，经营范围为批发兼零售：预包装食品（不含保健食品）。

本院认为，依据涉案商标注册证及商标授权使用协议，涂丽红为涉案商标注册人，阿蒂莱公司系涉案商标的使用权人并有权以自己的名义提起维权诉讼，均系本案适格原告。

本案双方当事人的争议焦点为：一、被告是否侵犯了原告的注册商标专用权；

二、被告是否应当赔偿原告经济损失150万元。

关于被告是否侵犯了原告的注册商标专用权问题，本院认为，本案侵权行为发生在2019年11月1日之前，依法应适用2013年修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）。

商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

原告系第23046649号“阿蒂莱ADILAI”、第29510010号“”图形注册商标的专用权人，在其核定的商品范围内依法享有的专用权应依法予以保护。

商标法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”本案中，被控侵权产品与原告依法享有的第23046649号“阿蒂莱ADILAI”、第29510010号“”图形注册商标核定使用的商品为第29类，属同一种商品。

经市场监督管理局查实，涉案商品包装袋上突出使用“鸭子”图形和“ADILAMU阿迪拉木”字样，“鸭子”图形与第29510010号“”图形注册商标相同，被诉侵权标识“ADILAMU阿迪拉木”与第23046649号“阿蒂莱ADILAI”商标相比，在维吾尔语中二者是相同含义的人名，词根相同，词缀根据个人习惯有不同的叫法，综合考虑该商品客户群体以维吾尔族为主，容易导致混淆，二者构成近似，被诉侵权产品对“鸭子”图形和“ADILAMU阿迪拉木”字样的使用方式显然已经具有独立或者相对独立的标识意义，是一种具有商标意义或类似商标的使用行为，在未经商标权人许可的情况下，应认定涉案商品上使用的标识已经侵犯注册商标专用权，被告的行为属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，原告有权要求被告停止生产、销售侵权产品，并赔偿损失。

本案中，由于被诉侵权产品已经被市场监督管理局没收，原告没有举证证明被告仍在生产、销售侵犯原告第23046649号“阿蒂莱ADILAI”、第29510010号“”图形注册商标专用权的商品，故对原告要求判令被告立即停止生产、销售侵权产品的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

商标法第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”由于原告未能提供证据证明其因被侵权所受到的损失，及被告因侵权所获得的利益，综合考虑被告的经营规模、主观过错程度、侵权影响的程度、涉案商标的知名度、影响力及原告为制止侵权行为支出的合理费用等因素，本院酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支100000元。

对原告诉讼请求的超出部分，本院不再支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（一）、（二）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告乌鲁木齐市沙依巴克区候广荣食品商行（经营者：候广荣）于本判决生效之日起十日内赔偿原告涂丽红、乌鲁木齐阿蒂莱商贸有限公司经济损失（含合理费用）100000元；

二、驳回原告涂丽红、乌鲁木齐阿蒂莱商贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案请求标的1500000元，给付金额100000元，占请求标的的7%，案件受理费18300元（原告已预交），由原告负担93%即17019元，被告负担7%即1281元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。