云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1206号上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区清源养生馆，经营场所曲靖市麒麟区东江花园**312、02商铺。

经营者：郗群花，女，1980年10月24日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。

委托诉讼代理人：范严生，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨媛，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：刘文金，男，1963年12月13日出生，汉族，住重庆市巴**。

委托诉讼代理人：王琳，云南平航律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人曲靖市麒麟区清源养生馆（以下简称清源养生馆）因与被上诉人刘文金侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1696号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。

上诉人清源养生馆的委托诉讼代理人范严生、杨媛，被上诉人刘文金的委托诉讼代理人王琳到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

清源养生馆提出上诉请求：1.撤销昆明市中级人民法院（2019）云01民初1696号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。

事实与理由：上诉人销售云南双尚科技有限公司提供的产品的行为不构成对刘文金商标专用权的侵害。

1.上诉人销售的系列产品系供应商云南双尚科技有限公司提供的，而云南双尚科技有限公司使用的商标与刘文金获权商标不相同也不相近似。

上诉人销售的“雲慕添姿”系列产品，其供应商云南双尚科技有限公司使用的logo为“”，“”，其中在第25类商品可以正常使用，未与任何人的注册商标冲突；

上诉人销售的云南双尚科技有限公司的系列产品的商标是文字+图形的组合商标，刘文金的商标为，由此可见，上诉人销售的系列产品的商标与涉案商标根本不相同也不相近似。

2.上诉人销售的“雲慕添姿”系列产品，其供应商云南双尚科技有限公司的商标未造成相关公众产生误认。

刘文金是经营“巴南区文金服饰店”的个体工商户，其只做零售，地址位于重庆市比较边远的巴**，位于巴**远郊210国道旁，店面不超10平方米，月租金350元，周围环境脏乱差，自2016年成立以来，没有任何纳税记录，说明基本没有产生销售。

反观上诉人及其供应商的商业销售模式，仅在美容院销售，完全不同于被上诉人的零售模式。

在成立之初就取得了骄人的业绩，短时间内形成了庞大的营销网络，并成功在2018年举办了世界旅游辣妈大赛昆明赛区赛事，供应商双尚旗下的各品牌“”，“”拥有一大批忠实的消费群体和加盟经销商。

可见，上诉人销售系列产品和被上诉人的商业模式完全不相同，“相关公众”完全是两个不同的圈子，根本不会产生误会。

综上，一审判决部分事实认定不清，对于侵权判定有误，适用法律错误。

恳请二审法院予以纠正。

被上诉人刘文金答辩称：一审法院认定清源养生馆侵害刘文金注册商标专用权并判决停止侵权是正确的，但认定清源养生馆合法来源抗辩成立是错误的，请二审查清事实，依法改判支持刘文金的全部诉讼请求。

刘文金向一审法院提出诉讼请求：1.判令清源养生馆立即停止销售侵犯第27868375号“”注册商标专用权商品的行为；

2.清源养生馆向刘文金支付商标侵权赔偿金80万元及刘文金为制止本次侵权行为而支付的律师代理费3万元；

3.本案诉讼费用由清源养生馆承担。

一审法院认定事实如下：刘文金系第27868375号“”注册商标的权利人，该商标申请日期为2017年12月4日，注册有效期自2018年11月7日至2028年11月6日，核定使用商品/服务项目为国际分类第25类，包括：内衣；

服装；

外套；

婴儿全套衣；

游泳衣；

雨衣；

戏装；

鞋；

帽；

袜（截止）。

2019年1月25日，曲靖市麒麟区市场监督管理局在接到投诉举报后对曲靖市麒麟区清源养生馆进行现场检查，现场查扣带有“”标识字样的美体系列内衣72个（长胸衣1个、腰夹1个、胸托31个、底裤20个、短胸衣18个、束裤1个），针对曲靖市麒麟区清源养生馆的商标违法行为，曲靖市麒麟区市场监督管理局于2019年4月18日作出（曲麟）市监罚字（2019）62号《行政处罚决定书》。

2019年1月21日，云南双尚科技有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出对第27868375号“”注册商标宣告无效的申请，2019年2月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会对该无效宣告申请予以受理。

2019年7月1日，曲靖市市场监督管理局作出曲市监复字（2019）2号《中止行政复议通知书》，就针对（曲靖）市监罚字（2019）62号《行政处罚决定书》不服提出的行政复议申请予以中止审理。

云南双尚科技有限公司于2019年4月4日出具《情况说明》载明“云南双尚科技有限公司是从事内衣服装的生产经营公司，曲靖市麒麟区市场监督管理局扣押的麒麟区清源养生馆经营的雲慕添姿美体系列内衣系云南双尚科技有限公司通过顺丰快递发货”。

庭审中，刘文金认可清源养生馆销售的“”内衣由云南双尚科技有限公司供货。

一审归纳本案争议焦点如下：1.本案应否中止审理；

2.清源养生馆是否构成商标侵权；

3.清源养生馆所提合法来源抗辩是否成立，商标侵权责任如何认定。

针对第一个争议焦点，清源养生馆主张云南双尚科技有限公司就案涉争议的第27868375号“”注册商标已向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请宣告无效，现该无效宣告申请已被受理，故本案应该中止审理。

一审法院认为，本案无中止审理的事由，不予采纳中止审理的主张。

针对第二个争议焦点，一审法院认为，清源养生馆销售的被诉侵权商品内衣产品上使用的“”标识与第27868375号“”注册商标高度近似，容易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其与刘文金的商品有特定联系，构成对第27868375号“”注册商标专用权的侵犯。

针对第三个争议焦点，即合法来源问题，一审法院认为清源养生馆所提合法来源抗辩成立，所以对刘文金诉请商标侵权赔偿80万元及维权支出的合理费用3万元不予支持。

综上，清源养生馆的行为侵犯刘文金注册商标专用权，应立即停止销售侵犯第27868375号“”注册商标专用权的内衣产品。

依照《中华人民共和国商标法》第四十七条，第五十七条第一、二、三项，第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、曲靖市麒麟区清源养生馆于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯刘文金第27868375号“”商标注册商标专用权内衣产品的行为；

二、驳回刘文金的其他诉讼请求。

案件受理费12100元，由刘文金负担10000元，由曲靖市麒麟区清源养生馆负担2100元。

二审中，双方当事人没有新的证据提交。

对于一审认定的事实，经审查，有相应证据证实，二审予以确认。

二审归纳本案争议焦点如下：1.涉案被诉侵权内衣商品使用的“”商标与第27868375号“”注册商标是否相同或近似；

2.涉案被诉侵权内衣商品使用“”商标是否侵害第27868375号“”注册商标专用权，如是，应当如何承担责任；

3.清源养生馆所提合法来源抗辩是否成立。

对于一审争议焦点问题，本院分别论述如下：关于第一个争议焦点问题，上诉人认为，其所售产品使用的商标与刘文金的商标不相同、不相近似。

本院认为，从市场监督管理局查获的商品看，清楚显示双尚公司的系列产品使用商标，至于是否使用、、、作为logo，都不能改变也不能影响其对商标的使用行为。

关于上诉人主张与不相近似，繁体字“雲”与简体字的“云”有显著区别，文字、拼音的字体风格上也有明显差异；

中规中距，洒脱飘逸，艺术感极强，一眼就能区分开来的主张。

本院认为，因“云慕添姿”是一个臆造新词，不论繁体还是简体，从相关公众角度识别，二者读音相同，字形及排列方式高度近似，难以想象会有相关公众将二者视为不同的商标，只会将二者作为相同商标进行识别。

因此，清源养生馆该上诉理由不能成立。

关于第二个争议焦点问题，本院认为，刘文金系第27868375号“”注册商标的权利人，其依法取得的注册商标享有商标专用权应受法律保护。

根据商标法第五十七条第三项规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，上诉人销售的被诉侵权商品内衣与刘文金第27868375号“”注册商标核定使用的第25类商品中的内衣商品相同，二者属于同一种商品；

所售内衣产品上使用的“”标识与第27868375号“”注册商标相比对，会被相关公众识别为相同商标，故其行为违反商标法上述规定，构成对第27868375号“”注册商标专用权的侵犯。

关于责任承担问题，一审法院判决清源养生馆于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯刘文金第27868375号“”注册商标专用权的行为，于法有据，本院予以维持。

关于第三个争议焦点问题，本院认为，云南双尚科技有限公司于2019年4月4日出具《情况说明》载明“云南双尚科技有限公司是从事内衣服装的生产经营公司，曲靖市麒麟区市场监督管理局扣押的麒麟区清源养生馆经营的雲慕添姿美体系列内衣系云南双尚科技有限公司通过顺丰快递发货”。

一审法院认为，根据本案查明事实，认定清源养生馆销售的带有“”商标标识的内衣产品系从云南双尚科技有限公司购买，有合法来源，该认定的事实符合本案合法来源实际情况，二审予以确认。

商标法第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任故。

对刘文金主张侵权赔偿80万元，与上述法律规定不符，一审不予支持于法有据，二审予以维持。

对于刘文金为制止侵权行为的开支，客观上会产生，一审法院虽未依法支持，但由于二审法院只应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。

本案中，刘文金并未对此提出上诉，二审法院不予审理。

综上所述，上诉人清源养生馆的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12100元，由曲靖市麒麟区清源养生馆负担。

本判决为终审判决。