广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终1430号上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区********。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗璎虹，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广州市花都区新雅奇益商行，住所地广东省广州市花都区***********侧A2-A4、A6、B1-B9层雅瑶综合批发市场A6座8号一层铺。

经营者：何利方，女，1986年7月5日出生，汉族，住湖南省临武县********。

被上诉人（一审被告）：何利方，女，1986年7月5日出生，汉族，住湖南省临武县********。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人广州市花都区雅瑶奇益商行（以下简称奇益商行）、何利方侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初3177号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮集团上诉请求：依法改判支持中粮集团一审的诉讼请求。

事实及理由为：1.本案判赔数额不能体现国家现行法规和政策精神。

奇益商行销售的侵权产品侵犯的商标种类多，涉案红酒共2瓶，包括“长城”、“华夏”系列的多个商标，假冒与侵权产品混杂，具有明显侵权故意，且其位于较大的流动市场内，经营规模较大，侵权影响尤为严重，该案原审判决的赔偿数额过低并不能弥补中粮集团制止侵权行为的成本，不利于有效打击侵权行为。

2.中粮集团为了维护、提升中粮系列商标的品牌价值，投入了巨额的广告宣传费用，理应得到更高赔偿数额的司法保护。

中粮集团一直十分重视品牌宣传，且部分商标被认定为驰名商标，奇益商行的侵权行为已严重损害了中粮集团商标的信誉和价值。

一审法院判决该案的赔偿数额不尽合理，与中粮集团为此投入的巨额广告费用极不对称。

3.中粮集团为了制止商标侵权而支出的合理费用，没有得到有效的赔偿，导致维权成本上升，维权难以持续。

上诉人支付的律师费、公证费等相关费用都是维权而产生的必要合理费用，一审法院应在适用法定赔偿时另行计赔。

奇益商行、何利方答辩称：不同意中粮集团的上诉意见。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.奇益商行、何利方立即停止销售侵犯中粮集团70855、1968460、7859361、1474477、3244779号注册商标专用权的商品的侵权行为；

2.奇益商行、何利方共同赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计4万元；

3、奇益商行、何利方共同承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明事实如下：第70855号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品为第33类：白酒、露酒、葡萄酒，于1974年7月20日注册。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标多次变更注册人和续展注册有效期。

经国家工商行政管理总局商标局核准，2008年4月29日该商标变更注册人名义为中粮集团；

现续展的注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

第1968460号“GREATWALL”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口(集团)有限公司，核定使用商品类别为第33类：杜松子酒；

果酒(含酒精)；

酒(饮料)；

酒精饮料(啤酒除外)；

开胃酒；

葡萄酒；

清酒；

威士忌酒；

蒸馏酒精饮料；

蒸馏饮料。

经续展，该商标目前的注册有效期自2012年9月21日至2022年9月20日。

第7859361号“HUAXIA”注册商标的注册人为中粮集团，该商标核定使用商品为第33类的鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等，注册有效期限自2011年1月7日至2021年1月6日。

第1474477号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口(集团)有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：葡萄酒，注册有效期限自2000年11月14日至2010年11月13日。

2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第1474477号商标变更注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第1474477号商标变更注册人名义为中粮公司。

2010年11月4日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第1474477号商标续展注册，续展注册有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。

第3244779号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口(集团)有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒(含酒精)、苹果酒、葡萄酒等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。

2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮集团。

2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwa11及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口(集团)有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwa11及图”注册商标为驰名商标。

中粮集团另提供中粮荣誉列表，拟证明中粮、长城系列商标的知名度和美誉度非常高。

另查明：奇益商行于2013年4月27日经工商注册成立，登记经营者为何利方，经营范围包括：调味品批发、预包装食品批发、预包装食品零售、调味品零售。

2017年8月15日，中粮集团与何利方商标权权属、侵权纠纷一案，中粮集团向一审法院提起诉讼，在该案庭审中，中粮集团出示了广东省江门市江海公证处作出的(2016)粤江江海第5240号《公证书》记载的实物，一审庭后中粮集团领回并遗失了该公证实物。

后，中粮集团申请撤诉，一审法院于2017年8月18日作出(2017)粤0114民初2604号民事裁定准许撤回起诉。

根据本案中粮集团提交的(2016)粤江江海第5240号《公证书》记载：2016年6月7日，广东省江门市江海公证处公证人员及中粮集团的委托代理人叶小敏，来到广州市花都雅瑶综合批发市******的“奇益商行”(当时该商店内挂有名称为“广州市花都区雅瑶奇益商行”的《个体工商户营业执照》)。

叶小敏以普通顾客的身份购买了2瓶酒，支付货款36元，商店人员出具《奇益商行出货单》1张、“何利方”名片1张。

广东省江门市江海公证处于2016年9月28日出具了该《公证书》证明以上事实。

上述2瓶酒分别为：1.“金装1992赤霞珠窖藏干红葡萄酒”，该酒的瓶身正面标贴上排有“GREETWALL”英文字母，标贴中部左侧上下排列有中文“金装”字样，中部图案“”有山路、山峦、墙、树木等元素。

中粮集团认为被控侵权商品瓶身中间有长城图案，与中粮集团的第70855、1474477、3244779号构成近似，瓶身上面有英文“GREETWALL”与中粮集团的商标第70855、1968460号商标的英文部分构成近似，“GREETWALL”和长城图案的组合与中粮集团的第70855、1474477号注册商标构成近似。

2.“金装1995HUAXIADADI经典高级干红葡萄酒赤霞珠”，该酒的瓶身正面标贴上方有同样图案“”并有山路、山峦、墙、树木等元素，该标贴下方左右排列有“HUAXIADADI”“金装1995”“经典高级干红葡萄酒”“赤霞珠”的文字，中粮集团认为该瓶身有长城图案，与中粮集团的第70855、3244779号注册商标构成近似，瓶身中间部分有“HUAXIADADI”与中粮集团的第7859361构成近似，“HUAXIADADI”早已经被中粮集团的引证商标“HUAXIA”申请驳回，“HUAXIADADI”是假的注册商标。

一审法院认为，中粮集团依法申请或受让取得第70855号“”、第1968460号“”、第7859361号“HUAXIA”、第1474477号“”、第3244779号“”注册商标，享有上述商标的专用权，上述注册商标均在有效保护期限内，应受法律保护。

上述商标核定使用的商品类别均为第33类包含葡萄酒等，本案被诉侵权产品亦为葡萄酒，属于同类别产品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

该法第十条规定，人民法院依据商标法的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

将本案被诉侵权产品上的“”标识分别与中粮公司的第70855、1474477、3244779注册商标进行比对，相同点有：被诉“”标识中的均有山峦、树木；

不同点有：1.被诉“”标识中无烽火台，且山路只标有一段，山路两侧的山墙不高；

而第70855、1474477、3244779号注册商标中有明显的烽火台、绵延城墙图案。

本案被控两瓶侵权产品中均有“”图案，经比对，一审法院认为该标识与中粮公司涉案第70855、1474477、3244779号注册商标并不近似。

首先，本案被诉侵权并没有通常所认知的烽火台及绵延城墙图案，“”的构图及各要素组合后的整体结构，均与中粮公司的第70855、1474477、3244779号注册商标存在明显差异，在隔离状态下以相关公众的一般注意力角度，不论是从商标整体还是主要部分看，均不会造成公众混淆，使公众对商品来源产生误认或者认为其来源与中粮公司使用的涉案注册商标的商品存在特定的联系。

其次，虽然中粮公司的长城图案商标具有一定知名度，但该商标是公众所熟知的带有烽火台的长城图案，公众在选择中粮公司涉案商标商品时也是以长城图案的整体作为辨识来源的依据，并不会仅凭有山峦、一段山路就对商品来源进行认定。

因此涉案的“”图案并不与中粮集团的第70855、1474477、3244779注册商标构成近似。

然而，“金装1992赤霞珠窖藏干红葡萄酒”中有“GREETWALL”文字，经比对与中粮集团的第70855、1968460号注册商标英文部分构成近似。

“金装1995HUAXIADADI经典高级干红葡萄酒赤霞珠”上的“HUAXIADADI”图案，与中粮集团享有商标专用权的第7859361号商标注册商标中的“HUAXIA”图案相比构成近似，结合涉案注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被控侵权产品与中粮集团生产的“华夏”系列葡萄酒的来源产生混淆和误认，故一审法院认定涉案店铺销售的被控侵权产品属于侵害了中粮集团享有的涉案注册商标专用权的产品。

经过中粮公司的长期使用和推广，涉案的“长城”“华夏”系列葡萄酒具有较高的市场知名度和美誉度。

奇益商行作为销售者，有别于一般的消费者，理应对其所销售的商品来源以及商标权属等情况施以更高的注意义务。

奇益商行未提交证据证实被控侵权产品具有合法来源，也未能对被控侵权产品的来源尽到合理审慎的注意义务，其销售被控侵权产品的行为侵犯了中粮公司的涉案注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

现中粮公司要求奇益商行立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的问题。

本案中，中粮公司无证据证明其因侵权行为遭受的经济损失或奇益商行因侵权获利数额，也未提交证据证明其因维权所支出的合理费用，故因侵权造成的直接损失、合理费用或因侵权所得利润难以计算确定。

一审法院综合考虑中粮公司注册商标及商品的知名度，奇益商行侵权情节、经营规模、侵权范围、酒类商品的获利程度，及中粮公司为本案维权确实委托律师出庭会产生律师费的合理费用，酌情确定奇益商行应当赔偿的数额为1万元(含包括合理费用)，中粮公司诉请超出1万元以外的赔偿数额，一审法院不予支持。

《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担。

何利方作为奇益商行的经营者，依法应当对奇益商行的债务承担责任。

奇益商行、何利方经一审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。

为此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、奇益商行、何利方于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、第1968460号、第7859361号注册商标专用权商品的行为；

二、奇益商行、何利方于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮公司经济损失1万元(含合理费用)；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

案件受理费800元，由中粮公司负担600元，奇益商行、何利方负担200元。

本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

根据各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为一审法院判决的赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，中粮公司未举证证明其因奇益商行、何利方侵权行为所遭受的损失以及奇益商行、何利方因侵权所获得的利益，亦未举证证明涉案商标的许可使用费数额，一审法院适用法定赔偿确定赔偿数额符合法律规定。

中粮公司在二审庭审中主张其为本案维权支出了律师费1万元、公证费750元，但并未提交证据予以证实，故一审法院综合考虑中粮公司注册商标及商品的知名度、奇益商行的侵权情节、经营规模、侵权范围、酒类商品的获利程度及中粮公司为本案维权确有委托律师出庭必然产生一定的律师费等因素，酌情确定的赔偿数额尚属合理，并无明显不当，在中粮公司未提交证据证明一审判赔数额畸低，故本院予以维持。

综上所述，中粮公司的上诉请求理据不足，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。