广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终11899号上诉人（原审被告）:深圳市远帆鑫科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福海街道新和社区**十一巷**101，统一社会信用代码91440300094238756F。

法定代表人：井文献。

被上诉人（原审原告）:深圳市石开科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区福永街道同富裕工业区双金惠工业城****，统一社会信用代码914403003353184169。

法定代表人：江俊锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卿威群，广东罗易律师事务所律师。

上诉人深圳市远帆鑫科技有限公司（以下简称远帆鑫公司）因与被上诉人深圳市石开科技有限公司（以下简称石开公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初7349号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人远帆鑫公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人向被上诉人支付经济损失及维权合理开支人民币2000元，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：一、上诉人主观上无侵权故意，只是法律意识淡薄，主观恶性不大，且实际销售涉案商品的时间仅仅只有2天，销售时间短、影响小。

二、上诉人经营期间，仅仅销售出两件产品，且均是来源于第三方。

上诉人不可能仅因两件产品而花费高额成本去开模。

上诉人的目的是赚取中间1元的差价。

且被上诉人也无法举证证明其因此遭受的损失。

因此，一审法院对于经济损失部分的事实认定错误，判赔金额过高，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人石开公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。

石开公司向一审法院起诉请求：1.原审被告立即停止侵犯原审原告第15002530号注册商标专用权的行为；

2.原审被告赔偿原审原告经济损失及维权合理费用人民币100000元；

3.原审被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年8月7日，深圳市巴比顿科技有限公司经核准注册了第15002530号商标，核定使用商品为第34类电子香烟等，有效期至2025年8月6日，2018年11月27日，该商标经核准转让注册，受让人为深圳市石开科技有限公司，即本案原审原告。

2017年1月11日，案外人王神义向国家知识产权局申请名为“钥匙扣电池（ＢＢＴＡＮＫ-Ｋｅｙ-ｂｏｘ）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20173001××××.3，专利授权日为2017年6月13日。

2018年7月18日，该专利权发生转移，现专利权人为深圳市石开科技有限公司，即本案原审原告。

（2018）深南证字第20725号公证书显示，2018年8月1日，本案原审原告及深圳市巴比顿科技有限公司向深圳市南山公证处申请保全证据公证，在公证处工作人员的监督下，两申请人的共同委托代理人曹岩操作公证处电脑进行了如下证据保全行为：在360安全浏览器上输入并链接进入https://www.1688.com/，登录账号名为“wegohigh”的1688账号，点击“我的阿里-已买到货品”，查看订单号为182157583121086401的订单详情、物流信息和货品快照，浏览相关网页并分别进行截屏，点击“进入企业网络”，查看“公司档案”，浏览相关网页并进行截屏，截屏后保存在文档中。

操作过程由软件“屏幕录像专家”进行全程屏幕录像。

公证处工作人员将上述截屏打印并将上网操作过程刻录成光盘一起附入公证书中。

2018年6月28日，深圳市南山公证处工作人员与原审原告的委托代理人蒋铮来到深圳市南山区，从快递柜中收取了快递单号为518709679260的邮包，公证处工作人员对邮包的密封性进行检查，将邮包拆开，取出物品进行拍照并重新进行了封存，出具了（2018）深南证字第22936号公证书。

经当庭拆开公证书所附证物盒进行查看，内有两个包装盒，包装盒上标有ＢＢＴＡＮＫ标志，包装盒上印有被诉侵权产品的图形，打开该包装盒，里面有被诉侵权产品电子烟，电子烟正面部分标有ＢＢＴＡＮＫ标识，证物盒里面附有收款收据一张，载明“今收到ＢＢＴＡＮＫ货款42元整”，签字人为“高亚卫”，原审被告法定代表人井文献妻子的名字为高亚卫。

原审被告深圳市远帆鑫科技有限公司的商事主体登记及备案信息显示其许可经营项目为电子产品、电子元器件、电子烟具（不含烟草制品）的研发与销售，在阿里巴巴店铺上的网页截图显示，原审被告深圳市远帆鑫科技有限公司为一家“雾化器、五金、塑胶等产品专业生产加工的公司”。

庭审后，原审原告提交了深圳市巴比顿科技有限公司《声明书》一份，声明对于在涉案商标转让之前已经完成取证的侵犯该注册商标的行为，同意与此相应的权利全部转让给深圳市石开科技有限公司，即本案原审原告，包括但不限于向法院起诉、获得赔偿等。

以上事实，有商标注册证及商标转让证明、外观设计专利证书及专利登记薄副本、公证书及封存物品、声明书等证据和庭审笔录予以证实。

一审法院认为，原审原告深圳市石开科技有限公司是注册号为第15002530号B|BBTANK商标的所有权人，该商标在有效期内，原审原告依法享有上述注册商标专用权。

原审被告深圳市远帆鑫科技有限公司销售的涉案电子烟在包装盒及电子烟主体正面使用的“BBTANK”为商标性使用，虽然在字体组成上与注册号为第15002530号B|BBTANK商标有些许差别，但BBTANK为第15002530号B|BBTANK商标的重要组成部分，构成近似，且两者均为在电子烟上进行使用，原审原告在自己的电子烟商品上亦使用了“BBTANK”标识，原审被告深圳市远帆鑫科技有限公司在相同商品上使用与第15002530号B|BBTANK商标相近似的标识，易使相关公众对商品的来源造成混淆，属于侵犯原审原告注册商标专用权的行为，应对此承担相应的法律责任。

因此，对于原审原告要求原审被告停止侵权的诉求，一审法院予以支持。

关于原审被告深圳市远帆鑫科技有限公司的侵权行为是否属于生产侵权，原审原告提供的公证书中阿里巴巴店铺资料显示原审被告深圳市远帆鑫科技有限公司具有雾化器、五金等的加工能力，且原审被告在庭审中明确表示公司的实际经营地址在沙井共和第四工业区，主要的业务为帮别人加工杂件、进行组装加工，一审法院综合考虑上述因素及庭审情况认定原审被告深圳市远帆鑫科技有限公司的侵权行为为生产侵权。

关于赔偿数额，由于原审原告未举证证明其因原审被告侵权行为所遭受的损失及原审被告因侵权行为获取利益的情况，一审法院综合考虑原审原告商标的知名度、行业的利润情况、原审被告侵权行为的性质、后果及原审原告为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定原审被告深圳市远帆鑫科技有限公司赔偿原审原告经济损失（含维权合理开支）人民币27000元，原审原告所主张的赔偿数额过高，一审法院不予全额支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原审被告深圳市远帆鑫科技有限公司立即停止侵犯原审原告深圳市石开科技有限公司享有的第15002530号注册商标专用权的行为；

二、原审被告深圳市远帆鑫科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原审原告深圳市石开科技有限公司经济损失及维权合理开支人民币27000元；

三、驳回原审原告深圳市石开科技有限公司的其他诉讼请求。

判决生效后，如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2300元，由原审被告深圳市远帆鑫科技有限公司负担。

二审审理中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，各方当事人对于被诉商品为侵犯石开公司所享有的注册商标专用权的商品并无异议，远帆鑫公司亦认可被诉侵权商品由其所销售。

本案上诉争议的焦点为，被诉侵权商品是否由远帆鑫公司所生产及一审法院认定的赔偿数额是否恰当？

关于被诉侵权商品是否由远帆鑫公司所生产的问题，本院认为：（2018）深南证字第20725号公证书显示，远帆鑫公司在1688网站上介绍其为“雾化器、五金、塑胶等产品专业生产加工的公司”，主营行业为电子加工，经营模式为生产加工，并对厂房面积、月产量、员工人数等进行介绍，同时标明其主要客户群体为“戒烟人群”。

在“公司联系方式”一栏中，远帆鑫公司标注的地址为“深圳市宝安区沙井共和第四工业区”。

在一审庭审中，远帆鑫公司认可其实际经营地址系深圳市宝安区沙井共和第四工业区，并陈述该公司主要是帮别人组装加工杂件。

同时，远帆鑫公司虽主张被诉侵权商品来源于第三方，但未明确所述第三方的身份信息，亦未提交任何证据证明商品来源。

综合以上事实，一审法院认定本案被诉侵权商品系由远帆鑫公司生产，并无不当，本院予以确认。

关于一审法院认定的赔偿数额是否恰当的问题，本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定或者注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，石开公司未能提供证据证明其因涉案侵权行为所受损失或远帆鑫公司因侵权所获利益的具体数额，亦未能提供证据证明涉案注册商标的许可使用费，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、行业利润情况、远帆鑫公司侵权行为的性质、后果及石开公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定远帆鑫公司赔偿石开公司经济损失及合理开支人民币27000元，并无不当，本院依法予以维持。

石开公司关于一审判决认定损失及合理维权开支过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，远帆鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币475元，由深圳市远帆鑫科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　　　　虹审判员　刘　　　　燕审判员　叶　　　　艳二〇二〇年十月二十七日书记员　吴雪娇（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；