吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民初345号原告：浙江康恩贝制药股份有限公司。

法定代表人：胡某委托诉讼代理人：徐某。

被告：吉林省东医生大药房连锁有限公司。

法定代表人：东某。

委托诉讼代理人：安某。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）与被告吉林省东医生大药房连锁有限公司（以下简称东医生公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年12月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告康恩贝公司的委托诉讼代理人徐某、被告东医生公司的法定代表人东某、委托代理人安某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

康恩贝公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

2.判令被告在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉，消除影响；

3.请求判令被告赔偿原告经济损失人民币5万元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即代理费、调查取证费、差旅费等）；

4.本案的诉讼相关费用由被告承担。

事实与理由：原告是“前列康”注册商标的专用权人，其拥有的“前列康”商标为驰名商标。

原告生产销售的“前列康”牌普乐安片投放市场已有二十多年之久，产品覆盖全国二十多个省份，港澳地区和东南亚等国内外市场。

原告为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用（2005年曾为此被依法认定为驰名商标），近年来，原告每年投入市场的广告（媒体）费用就高达数亿元（在央视及全国各大卫视黄33金段均有由著名影星高明代言的“前列康”品牌广告投放），其产品一直深受广大患者的认同，已成为同类产品中消费者首选品牌。

经原告调查核实后发现，被告为专业的医药销售大药房，在当地有着一定的经营规模，且为医保定点单位。

2015年8月，被告在明知侵犯原告“前列康”商标专用权的情况下，仍在当地向广大市民（患者）销售侵权产品“前列康”软胶囊，经查：涉案产品实为三无假冒伪劣药品，外包装标注的生产者的信息均为虚假，可见被告的主观故意之明显。

后原告将被告门头所示伊通县伊通镇于萍西医内科诊所诉至吉林省四平市中级人民法院，从而形成2017吉03民初84号民事判决书，判决书中认定涉案产品为被告方销售，该门市房屋的实际经营者为吉林省东医生大药房连锁有限公司，原告上诉后，又形成2018吉民终392号民事判决书，判决书维持原判。

现原告以实际经营者吉林省东医生大药房连锁有限公司为被告提起诉讼。

综上，被告未经原告允许，置法律于度外，侵犯原告注册商标权的行为使原告蒙受经济损失，更侵害了广大消费者（患者）的身心健康和生命安全，扰乱了社会主义市场经济秩序。

根据《中华人民共和国商标法》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，现再次具状人民法院。

综上所述，恳请人民法院真正保护知识产权，依据事实和法律作出公正的判决，以示法律的尊严。

东医生公司辩称，原告起诉已经超过起诉时效，按原告自认是2015年8月发现被告侵权，至起诉状签字之日也就是起诉之日已达五年半之久，原告起诉超过诉讼时效应驳回原告的诉讼请求，被告有证据显示被告从未销售过侵权商品，从未侵犯过原告的商标权。

原告没有任何证据显示被告存在侵权行为；

原告提交的公证书，从管辖受理公证过程到公证内容均存在严重瑕疵，与本案没有关联性，也不具有客观和真实性。

没有证据显示原告存在任何经济损失，综上，应驳回原告全部诉讼请求。

公证书接受委托进行公证违法，该公证书由南京市公证处做出，申请人是南京同舟知识产权事务所有限公司，根据公证法第25条规定，自然人法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出，第31条有下列情形之一的，公证机构不予办理公证，当事人与申请公证的事项，没有利害关系的，本案中南京市既不是原告所在地，也不是行为地，或事实发生地，申请人南京同舟知识产权事务所有限公司不是被侵权人，与公证事项并不存在利害关系，故南京市公证处无管辖权，接收南京同舟知识产权事务所有限公司委托出具公证书程序违法，保全证据程序违法，公证程序规则第54条规定，公证机构派员外出办理，保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理，办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证，本案中虽然公证书中表述是公证员冯健与公证人员马文君，共同办理的公证，但没有任何证据表明马文君此人的存在，也没有证据显示冯健与马文君亲自办理了此案，违反了公证程序的规则第54条的规定，该公证书不具有客观性，该公证书的内容不具有真实性，在公证书仅有一份所谓的前列康的包装照片和东医生大药房的门面照片，但既无买药的记录，也无药店出具的收据和发票，故我们没有侵权行为。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

对当事人无异议的证据即：注册人为原告的“前列康”注册商标证；

前列康为浙江省驰名商标；

商标为前列康的普乐安片的外包装等，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的南京市公证处制作的（2015）宁南证经内字第8996号公证书，主要内容是南京市公证处公证员冯健、马文君对南京同舟知识产权事务所有限公司的代理人严润青在被告处的购药进行了证据保全公证。

被告质证认为，该公证书没有显示交易过程，无药店出具的发票，无法证明涉案药品是被告销售。

本院经审理查明：康恩贝公司是“康恩贝”商标的注册人，依法享有“康恩贝”注册商标的专用权。

南京市不是原告住所地，也不是侵权行为地，南京同舟知识产权事务所有限公司与被告是否侵权并不存在利害关系，南京市公证处所作的证据保全公证书没有购药过程，没有购药凭证。

原告方对其提出的5万元经济损失，在法庭辩论终结前，未能提供相关证据。

本院认为，依据《中华人民共和国民法典》第一百九十五条的规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；

（二）义务人同意履行义务；

（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；

（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

”原告主张伊通县伊通镇于萍西医内科诊所侵害其商标专用权，于2017年向本院提起诉讼，本院认为南京市公证处所作的证据保全公证书证明的是严润青到东医生大药房购药，并非于萍西医内科诊所。

故驳回康恩贝公司的诉讼请求。

康恩贝公司不服判决，提起上诉。

吉林省高级人民法院于2018年作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

原告依据本案事实于2017年提起诉讼，被驳回诉讼请求后诉讼时效中断，原告于2020年12月以东医生公司为被告提起诉讼，本案并未超过诉讼时效。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

本案中，原告提供的南京市公证处作出的公证书存在瑕疵，不能单独作为认定被告侵权的依据。

除该公证书之外，原告并无其他证据证明被告存在侵权行为，因此，原告应当承担举证不能的法律后果。

综上所述，原告主张被告侵害商标专用权的证据不足，现有证据不能证明被告存在侵权行为，原告的诉讼请求本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。