福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终416号 原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）郑天明，男，1987年6月30日出生于福建省莆田市，汉族，大学文化，无业，住福建省莆田市秀屿区，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年6月26日被刑事拘留，同年7月16日变更为取保候审,2020年7月7日被逮捕。

现羁押于莆田市第一看守所。

辩护人范秀清，福建凌龙律师事务所律师。

辩护人蔡德火，福建福莆律师事务所律师。

原审被告人曾强，男，1988年5月28日出生于福建省莆田市，汉族，大学文化，无业，住福建省莆田市城厢区，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年6月26日被刑事拘留，同年7月16日变更为取保候审，2020年2月3日继续取保候审。

原审被告人许绍文，男，1996年3月14日出生于福建省莆田市，汉族，中专文化，无业，住福建省莆田市秀屿区，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年6月26日被刑事拘留，同年7月16日变更为取保候审，2020年2月3日继续取保候审。

莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控被告人郑天明、曾强、许绍文犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年7月13日作出（2020）闽0304刑初64号刑事判决。

原审被告人郑天明不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定:2018年3月起，被告人郑天明租赁莆田市荔城区新度镇锦墩村度边*号的房子作为仓库存放假鞋，并从2018年5月起开始销售假冒耐克牌、巴黎世家牌注册商标的鞋子，2018年8月份起，被告人郑天明雇佣被告人曾强、许绍文负责配货、送货，被告人曾强于2018年12月底开始与被告人郑天明一起合股销售假鞋，其中被告人郑天明占股70%，被告人曾强占股30%，并由被告人郑天明负责鞋子销售订单、收购鞋子等，被告人曾强负责仓库管理，后陆续雇佣许飞龙（另案处理）、薛德雄到仓库负责配发货、陈少勇负责配送货、陈琴协助整理账目。

2019年3月8日，由被告人许绍文续签了上述仓库的租赁合同。

2019年5月16日，公安机关依法对上述仓库进行搜查时，当场扣押账本34本、送货单5本、假冒耐克飞线1代鞋子9396双、假冒耐克飞线2代鞋子3324双、假冒耐克2018气垫鞋子8100双、假冒巴黎世家3代鞋子612双。

经查，被告人郑天明、曾强、许绍文以人民币23元至125元不等的价格销售假冒耐克牌注册商标的鞋子，以人民币300元的价格销售假冒巴黎世家牌注册商标的鞋子。

被告人郑天明自2018年5月至2019年5月期间，共计已销售鞋子44740双，销售金额为人民币3220835.96元；

被告人曾强、许绍文自2018年8月至2019年5月期间，共计已销售鞋子7899双，销售金额为人民币504214.37元，三被告人未销售货值均为人民币1283553元。

2019年6月26日，被告人郑天明、曾强、许绍文主动至莆田市公安局新度派出所投案。

另查明，莆田市公安局荔城分局在被告人郑天明处扣押作案工具苹果牌6S手机一部、在被告人曾强处扣押作案工具OPPO牌紫色A5手机一部、在被告人许绍文处扣押作案工具OPPO牌蓝色A5手机一部。

在原判审理期间，福建省莆田市城厢区司法局对被告人曾强进行调查评估后认为，被告人曾强符合适用社区矫正的条件。

福建省莆田市秀屿区司法局对被告人许绍文进行调查评估后认为，被告人许绍文符合适用社区矫正的条件。

被告人曾强主动向原审法院预交罚金人民币300000元候判；

被告人许绍文主动向原审法院预交罚金人民币30000元候判。

原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的抓获经过、户籍证明、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况表、刑事照片、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押笔录、指认照片、提取笔录、微信聊天记录截图、微信账户信息、银行账户信息、银行流水、销售照片、租房协议书、车辆信息查询情况、账本拍照截图、账本34本、出库单5本、统计表、短信截图，证人陈某、王某、林某的证言，被告人郑天明、曾强、许绍文的供述，同案人许飞龙的供述，耐克体育（中国）有限公司、开云（中国）企业管理有限公司出具的鉴定证明／报告、价格证明、商标注册证明、营业执照、公证书，莆田市荔城区价格认证中心出具的《关于一批假冒注册商标运动鞋价格认定结论书》，辨认笔录等证据证实，且原审被告人郑天明、曾强、许绍文在原审庭审中对此并无异议。

原审法院认为，被告人郑天明、曾强、许绍文销售明知是假冒注册商标的商品，其中，被告人郑天明销售金额为人民币3220835.96元，被告人曾强、许绍文销售金额为人民币504214.37元，三被告人未销售货值均为人民币1283553元，均属数额巨大，三被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人郑天明、曾强在共同犯罪中起主要作用，系主犯;被告人许绍文在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故依法对被告人许绍文予以减轻处罚。

被告人郑天明、曾强、许绍文实施的部分犯罪系未遂，依法可予以从轻处罚。

被告人郑天明在案发后能主动投案，酌情予以从轻处罚。

被告人曾强、许绍文在案发后主动投案，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，并能主动预交罚金，有悔罪表现，二被告人的户籍所在地司法局也同意将二被告人纳入社区矫正管理，故依法对二被告人予以从轻处罚并适用缓刑。

被告人曾强、许绍文在审查起诉阶段,对于检察机关指控的犯罪事实、情节及罪名均无异议,同意本案适用认罪认罚从宽制度,接受检察机关提出的从宽量刑建议,并签署认罪认罚具结书。

经审查，检察机关的量刑建议与二被告人的罪责刑相适应,予以采纳。

原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人郑天明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百九十六万元。

二、被告人曾强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元。

三、被告人许绍文犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。

四、扣押在莆田市公安局荔城分局的赃物假冒耐克飞线1代鞋子9396双、假冒耐克飞线2代鞋子3324双、假冒耐克2018气垫鞋子8100双、假冒巴黎世家3代鞋子612双，以及作案工具苹果牌6S手机、OPPO牌紫色A5手机、OPPO牌蓝色A5手机各一部，予以没收，由扣押机关依法处理。

上诉人郑天明及其辩护人诉辩称：1、被查扣的5本送货单与郑天明无关，不能作为郑天明销售数量的认定依据；

2、34本账本中的第28本不是销售记录，一审法院未予以剔除是错误的；

3、批发价格为20元，零售价格为60-70元，一审未予以分别计算销售金额错误；

4、郑天明有自首情节。

综上，一审量刑畸重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。

其辩护人还辩护称：1、送货单1是曾强记录，记录时间在郑天明雇佣曾强之前，送货单所列销售记录不应计入郑天明犯罪数额；

2、郑天明最终销售数量为30102双，本案各种鞋子销售平均价格存疑，应当按照有利于被告人原则确定平均价格为28.64元/双，故郑天明已销售价值应为748123元，未销售商品价值应为687900元。

经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。

本院予以确认。

关于上诉人郑天明及其辩护人称被查扣的5本送货单与郑天明无关，不能作为郑天明销售数量的认定依据的诉辩意见及辩护人称送货单1是曾强记录，记录时间在郑天明雇佣曾强之前，送货单所列销售记录不应计入郑天明犯罪数额的辩护意见。

经查，上诉人郑天明在侦查阶段多次供述其从2018年5、6月开始销售假冒耐克、假冒巴黎世家品牌运动鞋，查扣的34本账本及5本出货单记载的均是其售卖的鞋子，出库单1是其雇佣的临时工登记的，其供述能够与原审被告人曾强、许绍文供述相互印证，能够得到送货单等书证的佐证。

上诉人郑天明、原审被告人曾强、许绍文在侦查阶段对公安机关扣押的送货单一一确认，签名并捺印，在庭审中对公诉机关指控的事实、证据均无异议。

上诉人郑天明在庭审后翻供，缺乏事实和法律依据，该诉辩意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人郑天明及其辩护人称34本账本中的第28本不是销售记录，一审法院未予以剔除是错误的诉辩意见。

经查，同案人许飞龙供述公安机关在现场查扣的34本账本和5本出货单都是用来登记销售出去的鞋子的，鞋子的型号和数量是真实的销售数据，其供述能够与上诉人郑天明在侦查阶段及庭审中的供述相互印证，且第28本账本所记载的鞋子数量、种类、收货单位与其余账本、送货单的数据均无法相互对应，系独立的销售记录，该诉辩意见与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。

关于上诉人郑天明及其辩护人称批发价格为20元，零售价格为60-70元，一审未予以分别计算销售金额错误的诉辩意见及辩护人提出郑天明最终销售数量为30102双，本案各种鞋子销售平均价格存疑，应当按照有利于被告人原则确定平均价格为28.64元/双，故郑天明已销售价值应为748123元，未销售商品价值应为687900元的辩护意见。

经查，公安机关扣押在案的34本账本及5本出货单证实上诉人郑天明实际销售鞋子44740双，原判综合送货单、证人证言、上诉人郑天明、原审被告人曾强等人供述分别认定上诉人郑天明所销售的“2018气垫”、“飞线一代”、“飞线二代”、“巴黎世家”、“瑞亚”、“NB”、“阿宝”、“POD”、“联名”等各鞋款的价格并无不当。

上诉人郑天明及其辩护人的相关诉辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。

关于上诉人郑天明及其辩护人称郑天明有自首情节的诉辩意见。

经查，上诉人郑天明投案后未如实供述其所销售的假冒鞋子数量、销售单价等主要犯罪事实，依法不能认定有自首情节，该诉辩意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人郑天明伙同原审被告人曾强、许绍文销售明知是假冒注册商标的商品，其中上诉人郑天明销售金额为人民币3220835.96元，原审被告人曾强、许绍文销售金额为人民币504214.37元，三人未销售货值为人民币1283553元，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原审被告人曾强系主犯，实施部分犯罪系未遂，有自首情节，依法予以从轻处罚。

原审被告人许绍文系从犯，实施部分犯罪系未遂，有自首情节，依法予以减轻、从轻处罚。

原判已充分考虑上诉人郑天明系主犯，实施部分犯罪系未遂，犯罪后能主动投案等量刑情节，量刑并无不当，上诉人郑天明及其辩护人称一审量刑畸重，请求二审从轻处罚并适用缓刑的诉辩意见不能成立，不予采纳。

原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　董金勇 审判员　　郑文贤 审判员　　郑　星 二〇二〇年十月二十八日 书记员　　翁燕彬 附引用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。