辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6743号上诉人（原审被告）：西岗区阳阳图画手绘画商店（原西岗区涂来图去绘画用品商行），经营场所辽宁省大连市西岗区沈铁龙畔锦城**楼1-1-3。

经营者：孙铭泽，女，1990年4月3日出生，蒙古族，住辽宁省辽阳市白塔区。

被上诉人（原审原告）：上海朗拓教育培训有限公司，住所地上海市闵行区申长路******。

法定代表人：蒋欣宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈钧晴，上海中申律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海嗨哩教育科技有限公司，住所地上海市长，住所地上海市长宁区淮海西路******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈婷婷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈钧晴，上海中申律师事务所律师。

上诉人西岗区阳阳图画手绘画商店（西岗区涂来图去绘画用品商行，以下简称“阳阳商店”）因与被上诉人上海朗拓教育培训有限公司（以下简称“朗拓公司”）、上海嗨哩教育科技有限公司（以下简称“嗨哩公司”）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初184号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

阳阳商店上诉请求：一审判决赔偿数额过高，请求判决赔偿5000元。

事实与理由：上诉人是按照正规的营业要求办理正规注册，工商局已经认可了，是国家同意的。

突然被被上诉人说侵害商标权，上诉人也是受害者，如果工商局因为重名告知一下办理者，就不会出现现在的纠纷案件。

上诉人积极配合改名，但是赔偿金30000元无法接受。

朗拓公司、嗨哩公司共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，我方为了维权的合理开支已经达到24400元左右。

朗拓公司、嗨哩公司向一审法院起诉请求：1.判令阳阳商店立即停止侵权，包括停止使用“涂来图去”标识；

2.判令阳阳商店在当地报纸登报消除影响；

3.判令阳阳商店赔偿朗拓公司各项经济损失，包括为制止侵权的合理开支暂计人民币15万元；

4.判令阳阳商店赔偿嗨哩公司各项经济损失，包括为制止侵权的合理开支暂计人民币15万元；

5.判令阳阳商店承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：上海呵哩文化传播有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第18882679号“涂来涂去”文字商标。

经续展，注册有效期自2017年2月21日至2027年2月20日止，核定使用商品/服务类别为第41类，核定使用商品包括文稿撰写、文字出版（广告宣传文本除外）、教育、培训、书籍出版、组织文化或教育展览、幼儿园、实际培训（示范）、学校（教育）、组织教育或娱乐竞赛（截止）。

2018年4月6日，经核准前述商标转让给受让人朗拓公司。

2018年4月27日，朗拓公司（甲方）与嗨哩公司（乙方）签订《涂来涂去商标排他许可使用合同》，约定甲方将持有的“涂来涂去”第41类注册商标以排他许可方式授权乙方使用，乙方在甲方授权范围内使用“涂来涂去”注册商标进行商业活动，许可使用时间为2017年2月21日至2027年2月20日。

同时还约定乙方在了解到有任何侵犯、模仿、非法使用、滥用许可商标或企图注册与许可商标相冲突的标识的情况，应当立即书面通知甲方，甲乙双方均可维护注册商标的知识产权、直接对第三方的侵权行为采取法律行动，由乙方享有因第三人针对本合同许可商标的侵权的赔偿收益。

阳阳商店（原西岗区涂来图去绘画用品商行）成立于2017年3月10日，经营者孙铭泽，，经营场所位于大连市西岗区沈铁龙畔锦城**楼1-1-3经营范围为绘画用品销售、美术技术咨询服务。

2018年6月21日，朗拓公司的委托代理人史南向大连市公证处申请证据保全。

同日，公证人员与史南来到位于大连市西岗区。

在公证人员的现场监督下，史南对涂来图去店铺外部、内部进行拍照，并取得“涂来图去”宣传单一份。

上述保全行为载于（2018）大证经字第1032号公证书中。

公证书所附的图片显示，该店铺的外部牌匾、海报、内部展板及宣传单上均使用了“涂来图去”字样。

另查，朗拓公司就本案支付律师费10000元。

一审法院认为：朗拓公司系第18882679号注册商标的商标权人，该注册商标在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。

根据《涂来涂去商标排他许可使用合同》，经朗拓公司的授权，嗨哩公司取得了前述注册商标的许可商标权，并且朗拓公司、嗨哩公司均有权利以自己的名义提起诉讼。

本案中，当事人均为少儿美术培训机构，阳阳商店的经营范围与第18882679号注册商标核定使用服务项目中的教育、培训相同。

经比对，阳阳商店在企业字号、牌匾、海报、室内展板及宣传单上使用的“涂来图去”文字与朗拓公司、嗨哩公司享有商标权的第18882679号“涂来涂去”注册商标，二者读音完全相同，字义相同，仅第二个“涂”字改为“图”，区别不大，构成近似，相关公众以一般的注意力难以区分，容易造成混淆，同时阳阳商店未经朗拓公司、嗨哩公司许可，构成对其注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

侵犯他人商标专用权，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

朗拓公司、嗨哩公司未能举证证明商标权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，阳阳商店的违法所得亦无法查清，故综合考虑注册商标的市场知名度，阳阳商店的经营规模、经营范围、侵权行为的情节、主观过错程度以及朗拓公司、嗨哩公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。

朗拓公司、嗨哩公司因本案所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计30000元。

朗拓公司、嗨哩公司主张超出部分，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、西岗区涂来图去绘画用品商行于判决生效之日起立即停止侵犯上海朗拓教育培训有限公司、上海嗨哩教育科技有限公司第18882679号注册商标专用权的行为即西岗区涂来图去绘画用品商行于本决生效之日起立即停止使用“涂来图去”标识；

二、西岗区涂来图去绘画用品商行于判决生效之日起十日内赔偿上海朗拓教育培训有限公司、上海嗨哩教育科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计30000元；

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

案件受理费5800元，由上海朗拓教育培训有限公司、上海嗨哩教育科技有限公司负担5250元，西岗区涂来图去绘画用品商行负担550元。

本院二审期间，上诉人提交营业执照、门牌照片，证明其已更名，而且经过了工商登记。

被上诉人对证据的真实性、关联性无异议，认可上诉人已经更名。

双方对证据的真实性无异议，本院予以采信。

被上诉人未提交新的证据。

对二审当事人争议的事实，认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

另查，西岗区涂来图去绘画用品商行于本案诉讼期间变更名称为西岗区阳阳图画手绘画商店。

本院认为：本案系侵害商标权纠纷之诉。

依二审时双方的诉讼主张，争议的焦点为一审判决的赔偿数额是否符合法律规定。

经查，一审及二审时，被上诉人未能举证证明商标权利人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，上诉人的违法所得亦无法查清，故一审法院综合考虑注册商标的市场知名度，上诉人的经营规模、经营范围、侵权行为的情节、主观过错程度以及被上诉人为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额，符合法律规定。

上诉人主张已经工商注册登记的事实，不能否定侵害商标权的事实，本院对其主张不予采纳。

综上，西岗区阳阳图画手绘画商店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元（上诉人已预交），由上诉人西岗区阳阳图画手绘画商店负担。

本判决为终审判决。