文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终826号上诉人（原审原告）：广州灵动创想文化科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区钟村街汉溪大道东209号保利大都汇3楼601房，统一社会信用代码：91440104695158508U。

法定代表人：谢国华，该公司经理。

委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈梦友，广东诺品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：戴征琴，女，汉族，1994年11月14日出生，江西省奉新县人，住江西省奉新县。

委托诉讼代理人：戴梦婷，女，汉族，1989年12月23日出生，住江西省奉新县。

上诉人广州灵动创想文化科技有限公司（以下简称灵动公司）因与被上诉人戴征琴侵害商标权纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院(2020)赣09知民初70号民事判决，向本院提起上诉。

本院2020年10月14日立案后依法组成合议庭，于2020年11月3日对本案进行了询问审理。

上诉人灵动公司的委托诉讼代理人李小沫，被上诉人戴征琴的委托诉讼代理人戴梦婷到庭接受询问。

本案现已审理终结。

上诉人灵动公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判戴征琴赔偿灵动公司经济损失及合理开支共5万元；

一、二审诉讼费由戴征琴承担。

事实和理由：戴征琴销售标有与上诉人商标构成近似商标标识的被诉侵权产品，具有主观恶意；

灵动公司为案涉商标的宣传投入成本较高，一审法院未综合考虑侵权情节及上诉人为制止侵权行为支出的合理维权开支等因素，判赔数额明显过低。

被上诉人戴征琴答辩称：被上诉人并非被诉侵权产品生产商，系网店接单，由网上其他商家发货，不知晓所销售玩具系侵权产品，主观上无侵权恶意；

在灵动公司起诉后即将被诉侵权产品下架并关闭了网络店铺；

被诉侵权产品只卖了一个55元单价的产品，其他的都是17元，销售额总共493.5元，获利极低。

请求驳回上诉。

灵动公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令戴征琴立即停止侵害灵动公司注册商标专用权的行为，并销毁所有库存侵权商品及制造模具；

2．判令戴征琴向灵动公司赔偿损失和合理费用共5万元；

3．本案诉讼费由戴征琴承担。

一审法院认定事实：灵动公司成立于2009年9月15日，注册资本为625万元，拥有下列注册商标：1.第30612807号“天焰”注册商标，注册日期为2019年2月14日，类别28，核定使用商品为：玩具、玩具手枪、陀螺（玩具）等。

2.第28529512号注册商标，注册日期为2019年1月7日。

类别28，核定使用商品为：类智能玩具、棋、玩具车、陀螺、玩具等。

3.第31258620号注册商标，注册日期为2019年2月28日，类别28，核定使用商品为：智能玩具、陀螺（玩具）、棋、玩具等。

上述商标目前均处于合法有效状态。

灵动公司发现戴征琴在拼多多平台上经营的网店“快乐童年宝贝屋”销售的商品侵犯其享有的上述注册商标专用权，遂在广州市粤公证处通过公证购买的方式对上述涉嫌侵权产品进行了证据保全，花费公证费2000元（含另一案著作权纠纷公证费）。

戴征琴在网上店铺销售的玩具手枪产品外形设计及外包装上使用的图形文字标识与第28529512号注册商标相对比，仅将其中的文字“魔幻陀螺”变为“魔法陀螺”；

与第31258620号注册商标相对比，仅在图形中央增加了“极炎风暴”四个文字；

与第30612807号“天焰”注册商标相对比，将其中的“天焰”变为“天炎”。

一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项的规定，界定被告所销售的商品是否属于侵犯原告注册商标专用权的商品，需要审查：1.被控侵权的商标与原告注册的商标核定使用的商品是否是同一种商品或类似商品；

2、以相关公众的一般注意力判断被控侵权的商标与原告的注册商标是否系相同或近似商标标识；

3.如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。

商标标识相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标标识近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

本案戴征琴销售的玩具手枪产品与第28529512号、第31258620号、第30612807号注册商标核定使用的玩具手枪属于相同商品。

从商标比对的情况来看，戴征琴在网上店铺销售的玩具手枪产品外形设计及外包装上使用的图形文字标识与第28529512号注册商标相对比，仅将其中的文字“魔幻陀螺”变为“魔法陀螺”；

与第31258620号注册商标相对比，仅在图形中央增加了“极炎风暴”四个文字；

与第30612807号“天焰”注册商标相对比，将其中的“天焰”变为“天炎”。

以相关公众的一般注意力判断，被控侵权商品标识均与第28529512号、第31258620号、第30612807号注册商标构成近似，易导致相关公众将戴征琴销售的上述商品误认为来源于灵动公司或与灵动公司存在一定关联，存在混淆的可能性。

故应认定涉案商品属于侵犯灵动公司第28529512号、第31258620号、第30612807号注册商标专用权的商品。

戴征琴未经许可，销售侵犯灵动公司商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，属侵犯注册商标专用权行为。

现戴征琴不能提交其不知道销售的涉案商品是侵犯灵动公司注册商标专用权商品的证据，且不能提供涉案商品合法来源的确凿证据，亦未提出注册商标专用权人未使用该注册商标的抗辩，故戴征琴不符合免责的法定情形，理应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案灵动公司未能向法院提交证据证明其受到的实际损失、商标许可使用费的标准，戴征琴亦未提供规范、完整和详尽的进货合同、进货发票及销售凭证等证据佐证其销售侵权产品所获得的利润，根据本案实际情况，对于具体赔偿数额，从戴征琴侵权行为的性质、期间、后果、商标的荣誉、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理支出等因素综合考虑，确定戴征琴应当赔偿的数额（含公证费等合理费用支出）为3000元，对灵动公司主张超出此部分不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、戴征琴应于本判决生效之日起立即停止销售并销毁库存的侵害广州灵动创想文化科技有限公司第28529512号、第31258620号、第30612807号注册商标专用权的侵权产品。

二、戴征琴应于本判决生效之日起十日内赔偿广州灵动创想文化科技有限公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理费用共计3000元。

三、驳回广州灵动创想文化科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由广州灵动创想文化科技有限公司负担500元，由戴征琴负担550元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明，根据灵动公司一审提交的广东省广州市粤公证处（2019）粤广南粤第27807号、第27908号公证书显示，戴征琴在拼多多平台经营的“快乐童年宝贝屋”销售被诉侵权商品822件，根据内容物的不同，单价自17元至55元不等。

灵动公司对戴征琴提出的其在灵动公司向一审法院提起诉讼后即将被诉侵权商品下架并关闭了“快乐童年宝贝屋”未提出异议。

双方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。

根据诉辩意见，并经双方当事人认可，本案争议焦点为：戴征琴应否赔偿灵动公司经济损失及维权合理开支5万元。

本院认为，灵动公司系第30612807号、第28529512号、第31258620号注册商标的权利人，对其注册商标专用权应予保护。

戴征琴在拼多多平台经营的“快乐童年宝贝屋”销售侵害灵动公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，构成对灵动公司商标专用权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，灵动公司提出戴征琴具有主观恶意，一审法院未综合考虑戴征琴的侵权情节及上诉人维权合理开支等因素，判赔数额明显过低。

对于戴征琴在本案的主观恶意，本案无证据证明戴征琴系明知所销售的商品系侵权商品而销售，作为网店销售商，在灵动公司向一审法院提起诉讼后戴征琴即将被诉侵权商品下架并关闭了网络店铺，灵动公司对此亦未有异议，不能证明戴征琴具有明显的主观恶意。

综合考虑戴征琴侵权行为的性质、被诉侵权商品销售数量、单价及灵动公司就相同商品又提起另一著作权侵权案，灵动公司证据保全公证费用包含另一著作权侵权案费用及一次性参加法院多案开庭差旅费等费用分摊单案较少等诸因素，本院认为一审法院确定戴征琴赔偿灵动公司3000元并无不当。

灵动公司上诉提出判赔金额明显过低的理由不能成立。

综上所述，灵动公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由广州灵动创想文化科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杜玉东审判员　　丁保华审判员　　胡建文二〇二〇年十一月十一日书记员　　熊孟琦附本案适用法律相关法条：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；