北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2176号上诉人(原审被告)：辽宁沟帮子云杉熏鸡有限公司，住所地辽宁省锦州市北镇市沟帮子镇西河社区中央路**。

法定代表人：郝云山，董事长。

委托诉讼代理人：蒋曼，北京天昇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁沟帮子熏鸡集团有限公司，住，住所地辽宁省锦州市北镇市沟帮子铁南社区**/div>法定代表人：王丽娟，董事长。

委托诉讼代理人：鲁桂秋，辽宁润祺律师事务所律师。

原审被告：北京城乡一一八生活汇超市有限公司，住所地北京市丰台区美，住所地北京市丰台区美域家园****楼**101-12 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王洪波，董事长。

委托诉讼代理人：乔利斌，北京市百瑞律师事务所律师。

上诉人辽宁沟帮子云杉熏鸡有限公司（以下简称云杉公司）因与被上诉人辽宁沟帮子熏鸡集团有限公司（以下简称沟帮子公司）、原审被告北京城乡一一八生活汇超市有限公司（以下简称一一八公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）（2018）京0108民初46513号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

云杉公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；

二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。

1、沟帮子为辽宁省锦州市北镇市沟帮子镇的地名，上诉人是在“沟帮子”镇注册成立的公司，为了体现产品和服务的地域特征，在商标中融入了服务地域，是对地名的正当使用。

上诉人在吊牌中使用的“沟帮子鸡”字样，是在法律允许的范围内对地名及主要原料的描述，使用“沟帮子云杉牌”是在法律允许的范围内对地名及品牌的描述，上诉人并无侵权行为；

2、“沟帮子熏鸡”为商品的通用名称，上诉人在一审中已经举证《北镇县志》、《关东文化辞典》、《中国名食百科》等证据予以证明；

3、上诉人的商标与被上诉人的商标外观差别明显，不会引起消费者对商品的误认和混淆。

二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失10万元及合理开支1万元无事实和法律依据。

沟帮子公司辩称：同意一审判决，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。

一一八公司辩称：同意一审判决，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。

沟帮子公司向一审法院起诉请求：1．云杉公司停止在其产品吊牌、包装中使用与第7539378号“沟帮子”商标相同或相近似的标识，一一八公司停止销售侵犯商标权的商品；

2．云杉公司和一一八公司连带赔偿沟帮子公司经济损失1000000元及合理开支28256元（包括律师费20000元、公证费5295元、交通费2831元、购买费130元）。

一审法院认定如下事实：一、关于涉案商标的情况第7539378号“沟帮子”文字商标于2011年5月14日核准注册，核定在第29类“猪肉食品；

肉；

火腿；

熏猪肉；

香肠；

死家禽；

猪肉；

肉片”商品上，专用期限至2021年5月13日，注册人为辽宁尹家沟帮子熏鸡集团有限公司。

2016年12月20日，经商标局核准，“沟帮子”商标变更后注册人为沟帮子公司。

沟帮子公司主张涉案商标为著名商标，为此提交了辽宁名牌产品证书、辽宁省著名商标证书等七份荣誉证书。

二、关于沟帮子公司主张的侵权行为（2018）京长安内民证字第18281号公证书载明，公证人员及沟帮子公司的代理人鲁桂秋于2018年7月11日前往位于北京海淀区复兴路甲23号的城乡食品生活汇（以下简称涉案超市，进入涉案超市一处标有“沟帮子鸡”“德州扒鷄”“煌上煌”月盛斋字样的柜台，购买了两只熏鸡，取得一一八公司出具的金额为130元的销售凭证和发票各一张。

熏鸡外包装盒正面左侧印有“沟帮子云杉牌”字样，右侧顶部有“雲杉”图文标识及“辽宁老字号”字样，底部印有“云杉公司”字样（见附图1），包装盒侧面亦印有“沟帮子云杉牌”字样、“雲杉”图文标识及“辽宁老字号”字样。

熏鸡内包装正面左上角有“雲杉”图文标识，右上角有“郝云杉”肖像图，中部横向印有“沟帮子云杉牌”字样，底部印有“云杉公司”字样（见附图2），内包装背面印制内容与正面内容基本一致。

熏鸡所挂吊牌中心印有“郝云杉”肖像图，左右两侧载有“沟帮子特产”，肖像图下方印有“云杉熏鸡”字样，吊牌底部有“雲杉”图文标识（见附图3）。

依据上述证据，沟帮子公司主张，云杉公司未经许可，在其生产、销售的熏鸡产品上使用了与涉案商标相同或近似的标识，容易造成消费者的混淆，侵害了沟帮子公司对涉案商标享有的注册商标权。

同时，一一八公司作为销售者，未尽到审查义务，销售侵犯涉案商标专用权的商品，亦应承担相应责任。

沟帮子公司提交了（2015）高行（知）终字第2533号行政判决书以及（2016）最高法行申4033号行政裁定书，据此证明第9651191号“云杉沟帮子及图”商标被宣告无效。

还提交了关于第9651350号“沟帮子云杉”商标的无效宣告请求裁定书以及（2018）京行终1363号行政判决书，据此证明第9651350号“沟帮子云杉”商标被宣告无效。

云杉公司对上述文书真实性无异议。

三、云杉公司的抗辩意见云杉公司于2016年10月28日经核准享有第17426571号“雲杉及图”商标（见附图4）的注册商标权，核定使用于第29类家禽（非活）、肉、猪肉食品、板鸭、腌制肉、香肠、猎物（非活）、肉干商品上，注册人为云杉公司，有效期至2026年10月27日。

云杉公司于2011年3月21日经核准享有第7927269号“郝云杉及图”商标（见附图5）的注册商标权，核定使用于第29类肉、香肠、鱼制食品、肉罐头、腌制蔬菜、蛋、食品用胶、精制坚果仁、豆腐制品、腐竹商品上，注册人为云杉公司，有效期至2021年3月20日。

云杉公司于2012年12月14日经核准享有第9651376号“沟帮子云杉及图”商标的注册商标权，核定使用于第30类蜂蜜、酵母、家用嫩肉剂商品上，注册人为云杉公司，有效期至2022年12月13日。

云杉公司于2012年8月14日经核准享有第9651398号“沟帮子云杉及图”商标的注册商标权，核定使用于第31类酿酒麦芽、谷种、宠物用沙纸（垫窝用）商品上，注册人为云杉公司，有效期至2022年8月13日。

该商标经沟帮子公司申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定该商标无效。

云杉公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提出起诉，北京知识产权法院驳回了云杉公司的诉讼请求。

后云杉公司提出上诉，并提交了上诉状，截止到庭审时，尚无终审结果。

2018年9月1日，北镇市市场监督管理局沟帮子所出具《证明》，其中记载了云杉公司的企业名称及经营地址变更记录，企业名称中均带有沟帮子字样。

云杉公司提交了两份《商标使用许可合同》，两份合同均涉及第627274号“沟帮子及图”商标的许可使用，该商标非涉案商标，使用期间涵盖2005年至2013年间。

云杉公司据此主张其对沟帮子熏鸡产品亦作出过贡献。

云杉公司为证明沟帮子熏鸡是通用名称，提交了以下证据：1．1990年10月由辽宁人民出版社出版的《北镇县志》打印件，载明“光绪25年，安徽刘世忠来沟帮子首创熏鸡业…制成色香味俱全的名牌产品‘沟帮子熏鸡’”“1985年…个体‘熏鸡户’发展到37个，年产熏鸡60万只”等，并附有“沟帮子熏鸡配方和质量要求。

”2．1993年辽宁教育出版社出版的《关东文化大辞典》打印件，载有“沟帮子熏鸡”的介绍，包括“沟帮子熏鸡，关东地方特产，因产于辽宁北镇沟帮子而得名”等内容。

云杉公司还提交了《中国名食百科》杂志，其中载明了“沟帮子熏鸡”的历史以及调料配方。

3．1988年陕西人民出版社出版的《中国名食百科》打印件。

4．《沟帮子熏鸡再受青睐火遍大江南北》一文的网页截图打印件，载明“沟帮子熏鸡…来锦游客，都会把他们作为伴手礼”“在民间，沟帮子熏鸡也被誉为‘中国四大美食名鸡之首’，蜚声四方”等内容。

为证明云杉公司不侵害商标权，其还提交了（2014）一中行初字第653号行政判决书以及（2005）高行终字第00162号判决书，认为上述判决书中关于“金华火腿”使用行为的认定对本案具有参考意义。

云杉公司向北京昊宇恒盛商贸有限公司（以下简称昊宇公司）出具《授权书》，授予其为北京地区经销沟帮子云杉牌熏鸡及酱卤系列产品代理经销商，有效期为2017年5月1日至2019年12月31日。

四、一一八公司的抗辩意见一一八公司主张其销售涉案商品是合法取得，为此提交了如下证据：1．一一八公司与昊宇公司于2017年12月29日签订的《合作协议书》，约定一一八公司在公主坟门店为昊宇公司提供经营场地，包括附属面积为18平方米及有偿使用的相关经营设施，经营的商品类别为熟食类，协议期限为一年，自2018年1月1日至2018年12月31日。

该协议的附件还包括:昊宇公司的营业执照、食品经营许可证、云杉公司对昊宇公司出具的授权书、云杉公司的营业执照、云杉公司的食品生产许可证、云杉公司的动物防疫条件合格证、第9651350号、第17426571号、第7927269号商标注册证、“一种熏鸡的制作方法”发明专利证书、三份外观设计专利证书。

2．云杉公司与昊宇公司签订的《销售合同》及票据，约定在城乡118地点销售“云杉”系列产品，协议有效期为2017年10月19日至2018年10月19日。

一一八公司还提交了2018年1月19日至7月10日间的云杉公司的熏鸡产品的出库单，加盖有昊宇公司印章，以及云杉公司出具的金额为20000元、昊宇公司出具的金额为71200．97元的发票各一张，货物名称为“熟肉制品，烧鸡”。

五、其他庭审中，沟帮子公司与云杉公司均确认，沟帮子为辽宁省锦州市北镇市沟帮子镇的地名。

沟帮子公司还主张二被告赔偿其支付的合理开支，并提交了公证费发票、律师费发票、火车票、汽车票、住宿费票据以及购买涉案商品发票。

一审法院认为：沟帮子公司在第29类死家禽、熏猪肉等商品中，注册取得了第7539378号“沟帮子”文字商标的注册商标权。

虽然“沟帮子”为地名，但根据商标法第十条第二款的规定，已经注册的使用地名的商标继续有效。

目前，并无证据显示涉案商标的权利状态存在不确定的情况，且该商标权尚在有效期内，沟帮子公司有权对侵害其注册商标权的行为提起诉讼。

商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

对于云杉公司是否存在侵犯商标专用权的行为，首先，云杉公司在柜台挂牌、外包装盒、内包装袋、吊牌中使用“沟帮子鸡”“沟帮子云杉牌”“沟帮子”字样，字体较大且位置明显，起到了识别服务来源的效果，且云杉公司曾将“沟帮子云杉”申请注册为商标，故云杉公司对上述相关标识的使用属于商标意义上的使用行为。

其次，涉案商标核定使用的商品类别包括肉、死家禽等，云杉公司生产的商品为熏鸡，与涉案商标核定商品构成同种商品。

再次，云杉公司使用的“沟帮子鸡”“沟帮子”字样，与涉案商标构成相同商标，“沟帮子云杉牌”完全包含涉案商标，与涉案商标构成近似商标；

且考虑到涉案商标具有一定市场知名度，云杉公司在涉案商品中使用上述标识，容易使消费者误认为其提供的商品来自于沟帮子公司或云杉公司与沟帮子公司之间存在关联关系，进而造成消费者的混淆。

综上，根据商标法第五十七条第一项、第二项的规定，云杉公司使用“沟帮子”字样的行为，侵犯了沟帮子公司就涉案商标享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一一八公司销售侵犯涉案商标专用权的商品，亦构成侵犯涉案商标商标权的行为，应当承担停止销售的责任。

云杉公司主张沟帮子熏鸡为通用名称以及使用涉案商标具有正当理由的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

根据商标法第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，根据一一八公司提交的在案证据以及云杉公司表示对一一八公司的证据均无异议，可以确认一一八公司销售的涉案商品具有合法来源，其在销售涉案商品时尽到了合理的审查和注意义务，且并无证据表明一一八公司知晓或应当知晓其销售的商品存在侵犯他人商标专用权的情形，故在一一八公司提供了涉案商品合法来源的情况下，沟帮子公司要求一一八公司赔偿经济损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

沟帮子公司要求二被告停止侵犯商标权的行为以及要求云杉公司赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于经济损失赔偿数额，鉴于双方均未提交证据证明沟帮子公司的实际损失或云杉公司的违法所得，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度，云杉公司的经营规模、销售形式等情节，一审法院将经济损失赔偿数额酌情确定为100000元。

关于合理开支部分，沟帮子公司提交了相应证据，一审法院对其中合理部分予以支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》四十八条、第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款之规定，一审法院判决如下：一、一审判决生效之日起，云杉公司、一一八公司立即停止侵犯沟帮子公司第7539378号“沟帮子”商标注册商标专用权的行为；

二、一审判决生效之日起十五日内，云杉公司赔偿沟帮子公司经济损失100000元及合理开支10000元；

三、驳回沟帮子公司的其他诉讼请求。

案件受理费14054元，由沟帮子公司负担4054元（已交纳），由云杉公司负担10000元（于一审判决生效之日起七日内交纳）。

二审中，沟帮子公司提交了三份新证据：（2019）京行终1508号北京市高级人民法院行政判决书、（2019）京行终3081号北京市高级人民法院行政判决书、（2019）京行终3083号北京市高级人民法院行政判决书，证明沟帮子公司第7539378号“沟帮子”商标被生效判决认定为驰名商标；

云杉公司第9651376号“沟帮子云杉及图”商标和第9651398号“沟帮子云杉及图”商标均被生效判决宣告无效。

庭审过程中，云杉公司、一一八公司对上述证据的真实性均未提出异议。

云杉公司、一一八公司均未提交新证据。

沟帮子公司、云杉公司、一一八公司对一审法院查明的事实均无异议。

本院认为：本案的争议焦点有两个：一、云杉公司是否存在侵犯商标专用权的行为。

首先，云杉公司在柜台挂牌、外包装盒、内包装袋、吊牌中使用“沟帮子鸡”“沟帮子云杉牌”“沟帮子”字样，字体较大且位置明显，起到了识别服务来源的效果，且云杉公司曾将“沟帮子云杉”申请注册为商标，故云杉公司对上述相关标识的使用属于商标意义上的使用行为。

其次，涉案商标核定使用的商品类别包括肉、死家禽等，云杉公司生产的商品为熏鸡，与涉案商标核定商品构成同种商品。

再次，云杉公司使用的“沟帮子鸡”“沟帮子”字样，与涉案商标构成相同商标，“沟帮子云杉牌”完全包含涉案商标，与涉案商标构成近似商标；

且考虑到涉案商标具有一定市场知名度，云杉公司在涉案商品中使用上述标识，容易使消费者误认为其提供的商品来自于沟帮子公司或云杉公司与沟帮子公司之间存在关联关系，进而造成消费者的混淆。

云杉公司使用“沟帮子”字样的行为，侵犯了沟帮子公司就涉案商标享有的注册商标专用权。

云杉公司提出其是对沟帮子地名的正当使用和沟帮子熏鸡是产品通用名称的主张，证据不足，本院均不予支持。

二、关于赔偿数额的认定关于经济损失的数额，鉴于双方均未提交证据证明沟帮子公司的实际损失或云杉公司的违法所得，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度，云杉公司的经营规模、销售形式等情节，将经济损失赔偿数额酌情确定为100000元的裁判结果，并无不妥；

关于公证费、律师费等属于为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院按照必要性、关联性、适当性的原则酌情支持的裁判结果，亦无不妥。

综上，云杉公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费14054元，由辽宁沟帮子熏鸡集团有限公司负担4054元（已交纳），由辽宁沟帮子云杉熏鸡有限公司负担10000元（于一审判决生效之日起七日内交纳）。

二审案件受理费2500元，由辽宁沟帮子云杉熏鸡有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。