辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7565号上诉人（原审被告）：大连市博创信合信息技术有限公司，住所地辽宁省瓦房店市北共济街三段**。

法定代表人：韩仁波，该公司经理。

委托诉讼代理人：张勇，辽宁健坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区景华南街****（07）801。

法定代表人：曾惠怡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。

原审被告：大连客易修信息技术服务有限公司，，住所地辽宁省大连高新技术产业园区高能街****法定代表人：韩仁波，该公司经理。

委托诉讼代理人：张勇，辽宁健坤律师事务所律师。

上诉人大连市博创信合信息技术有限公司（以下简称“博创信合公司”）因与被上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称“金士顿公司”）、原审被告大连客易修信息技术服务有限公司（以下简称“客易修公司”）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初2710号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

博创信合公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担任何赔偿责任；

2.诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审法院判决认定侵权事实没有事实根据与法律依据。

上诉人从案外人沈阳中科联众科技有限公司处购买包括案涉闪存盘、SD卡并进行销售，不知道前述商品存在侵犯被上诉人注册商标专用权的情形，主观上无过错，不应承担任何侵权责任。

2.一审法院判决上诉人赔偿被上诉人13000元无事实根据与法律依据。

一审期间被上诉人没有提供任何客观有效的证据证实其经济损失及维权的合理开支为13000元。

3.一审法院审判程序严重违法。

一审期间上诉人及原审被告客易修公司申请追加沈阳中科联众科技有限公司为本案的被告，但一审法院却未准许。

金士顿公司辩称，一审法院判定上诉人承担侵权责任适用法律正确，有事实依据。

上诉人未提供任何证据证明被诉侵权产品有合法来源，不构成合法来源的抗辩，无法免除其应当承担的侵权责任。

一审法院没有追加上诉人所述的进货方为被告，程序符合法律规定，因上诉人的该项申请并不构成本案的必要诉讼。

上诉人未提供证据证明其在进货时尽到了合理审查义务，所以主观上存在过错，并不是不知情。

客易修公司未提出答辩意见。

金士顿公司向一审法院起诉请求：1.博创信合公司、客易修公司停止销售侵犯金士顿公司第10060266号、第2024537号注册商标专用权的产品；

2.博创信合公司、客易修公司连带赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失15000元（包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）。

一审法院查明事实：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第2024537号“KINGSTON”商标，经续展，注册有效期至2022年12月13日，核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括存储器扩充插件、存储器扩充模块等。

2008年12月1日，上述商标经核准变更商标注册人名义为金士顿科技公司。

2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10060266号人头图形商标，注册有效期至2022年12月6日，核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘。

2018年1月25日，金士顿科技公司书面授权金士顿公司在核定使用的商品上使用第2024537号、第10060266号等注册商标，可以以自己的名义或者委托他人以金士顿公司的名义针对在中国境内授权商标的被侵权行为进行维权（包括但不限于鉴定、民事诉讼等），金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归金士顿公司所有；

授权使用范围为中国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中国失效日止。

书面授权文件经过公证认证。

客易修公司成立于2016年9月18日，住所，住所地位于大连范围包括手机、电脑、智能产品维修与销售服务等。

博创信合公司成立于2004年3月22日，住所，住所地位于瓦房店市范围包括数码器材、电脑耗材销售。

2018年4月27日，大连市中山区公证处的公证人员与金士顿公司的委托代理人来到辽宁省瓦房店市北共济街三段1号的“客易修（博创科技）”（据取证当天现场的招牌显示），并对该店铺的外观进行了现场拍照。

金士顿公司的委托代理人在公证人员的监督下，以150元的价格购买闪存盘16G和MicroSD卡32G各一个，现场取得印章显示为“大连客易修信息技术服务有限公司售后服务专用章”的收据一张和名片一张。

购买行为结束后，委托代理人将所购买的上述商品和名片、收据交给公证人员，公证人员对上述购买行为进行了现场记录，将上述商品和名片、收据进行拍照并封存。

上述购买行为载于（2018）大中证经字第1048号公证书中。

庭审中，当庭启封上述公证书的封存商品，封存商品为银色闪存盘一个和MicroSD卡一个，在商品包装的正面、背面均使用了“Kingston”标识及人头图案，封存闪存盘和MicroSD卡上均使用了“Kingston”标识。

正品商品外包装背面有蓝色激光防伪保证卡标签，不同角度观看有颜色变化，封存商品外包装的防伪保证卡标签没有颜色变化。

另查，金士顿公司就本案支付产品购买费150元、律师费3000元、公证费1000元。

一审法院认为，金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。

金士顿公司经金士顿科技公司授权，取得了上述商标的许可使用权，并且有权以自己名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告主体适格。

本案中，案涉闪存盘、SD卡属于第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。

将案涉闪存盘、SD卡及外包装上使用的“Kingston”标识与第2024537号商标对比，二者均由八个英文字母左右排列组成，除字母大小写、字体略有区别外，整体上相似；

将案涉闪存盘、SD卡外包装上使用的人头图案与第10060266号商标对比，二者除大小略有区别外，整体上极其相似，相关公众以一般的注意力看到标有“Kingston”标识、人头图案的案涉闪存盘时，容易对商品来源产生混淆，误导公众，故案涉闪存盘系侵犯注册商标专用权的商品。

博创公司销售侵犯注册商标专用权的商品，系侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

金士顿公司要求客易修公司停止侵权、赔偿损失，但提供的证据无法证明客易修公司存在侵权行为，故对此诉请不予支持。

对于客易修公司要求追加沈阳中科联众科技有限公司为被告的申请，因沈阳中科联众科技有限公司并非必要的共同诉讼人，对此申请不予准许。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

金士顿公司未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，博创信合公司的违法所得亦无法查清，故综合考虑案涉注册商标的市场知名度、博创信合公司的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。

金士顿公司因博创信合公司侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定为13000元。

对金士顿公司主张超出部分不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大连市博创信合信息技术有限公司立即停止销售侵犯第2024537号、第10060266号注册商标专用权的产品；

二、大连市博创信合信息技术有限公司于判决生效之日起十日内赔偿金士顿科技（中国）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计13000元；

三、驳回金士顿科技（中国）有限公司的其他诉讼请求；

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

案件受理费175元，由金士顿科技（中国）有限公司负担50元，大连市博创信合信息技术有限公司负担125元。

二审期间，上诉人未提交新的证据。

各方当事人对一审判决认定的事实部分均无异议。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷之诉。

关于上诉人的被诉侵权产品系从案外人处购买及一审法院应根据申请追加该案外人为被告的诉讼主张，经查，上诉人不能举证证明被诉侵权产品的合法来源，一审法院判决上诉人承担侵权责任及不予准许追加案外人参加诉讼的申请，并无不当。

关于上诉人的一审判决赔偿数额无事实和法律依据的诉讼主张，经查，金士顿公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，博创信合公司的违法所得亦无法查清，故一审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、博创信合公司的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额，符合法律规定。

综上，大连市博创信合信息技术有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元（上诉人已预交），由上诉人大连市博创信合信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。