安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终960号 上诉人（一审被告）：蒙城美客美塑医疗美容门诊部，原名称为蒙城德尔美客医疗美容门诊部，经营场所亳州市蒙城县。

投资人：张雨微。

上诉人（一审被告）：张雨微，女，1986年10月17日出生，汉族，住蒙城县。

被上诉人（一审原告）：上海薇凯投资管理有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：王伟。

被上诉人（一审原告）：德尔美客医院投资有限公司，住所地北京市密云区。

法定代表人：李涛。

上诉人蒙城美客美塑医疗美容门诊部（以下简称美客美塑门诊部）、张雨微因与被上诉人上海薇凯投资管理有限公司（以下简称薇凯公司）、德尔美客医院投资有限公司（以下简称德尔美客公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院(2020)皖16民初26号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

美客美塑门诊部、张雨微上诉请求：撤销一审判决，改判驳回德尔美客公司、薇凯公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由德尔美客公司、薇凯公司负担。

事实与理由:一审法院认定事实错误。

张雨微与德尔美客公司虽签订了特许加盟合同，但该合同的附条件条款不成就，加盟合同的期限应当从合同约定的条件成就时计算。

加盟合同第二条约定受许方应当为执有营业执照并具备加盟项目所需资质的独立法人，而美客美塑门诊部直到2017年4月7日才经过申请取得经营许可资质，故实际加盟合同成立时间应当自2017年4月7日计算起点，加上合同到期延展一个月，加盟合同期限应到2020年5月7日结束，一审判决把合同生效时间与加盟使用商标时间混淆不当。

薇凯公司取得Dermvpure德尔美客品牌标志的时间是2016年10月14日，也就是双方签署加盟合同四个多月以后。

根据加盟合同第三条，德尔美客公司以“德尔美客”品牌使用权以及相关实物货品对美客美塑门诊部进行投资入股，并持有美客美塑门诊部51%的股权，而合同履行时，德尔美客公司并没有按照合同约定履行，而张雨微则是按照合同约定一次性支付三年品牌使用费30万元。

综上，美客美塑门诊部门头及张雨微朋友圈在2019年8月至2020年5月7日前使用Dermvpure德尔美客品牌标志不构成商标侵权，不应承担侵权责任，一审法院判决美客美塑门诊部、张雨微赔偿35000元于法无据。

德尔美客公司、薇凯公司未作答辩。

德尔美客公司、薇凯公司向一审法院起诉请求：1.请求判令美客美塑门诊部、张雨微立即停止侵权行为，立即停止使用侵犯“德尔美客”品牌的所有标识。

2.请求判令美客美塑门诊部、张雨微在全国公开报纸上向德尔美客公司、薇凯公司公开赔礼道歉。

3.请求美客美塑门诊部、张雨微承担连带赔偿德尔美客公司、薇凯公司经济损失及因维权所支付的合理费用共计人民币10万元整。

4.请求判令美客美塑门诊部、张雨微承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：薇凯公司于2015年12月21日获得注册商标“德尔美客”，商标注册证编号为第15336169号，同日，薇凯公司授权德尔美客公司进行有关“德尔美客”商标的管理、许可他人使用等事宜。

后薇凯公司于2016年10月14日获得注册商标Dermvpure“德尔美客”，商标注册证编号为第17821911号，同日，薇凯公司再次授权德尔美客公司进行相关管理。

2016年6月4日，德尔美客公司与张雨微签署《德尔美客特许加盟合同》，许可张雨微于2016年6月4日至2019年6月4日间于安徽省亳州市蒙城县内使用“德尔美客”品牌的相关标识，品牌使用费为10万元/年。

后张雨微于2017年4月7日工商注册美客美塑门诊部，为张雨微100%控股。

2019年7月22日，德尔美客公司委托北京盈科(上海)律师事务所向两被告发送了《律师函》，要求两被告于2019年7月31日前撤除所有“德尔美客”品牌相关标识，停止侵权行为。

另查明，蒙城德尔美客医疗美容门诊部，成立于2017年4月7日，经营范围：医疗美容科；

医疗美容服务；

医疗美容外科；

美容口腔科；

美容皮肤科；

美容技术研发及美容产品销售；

医疗美容项目推广（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2019年12月5日，美客美塑门诊部名称变更为蒙城美客美塑医疗美容门诊部，其他事项未变更。

一审法院认为，张雨微作为乙方与德尔美客公司（甲方）签订《德尔美客特许加盟合同》，合同第一条约定了乙方有权使用“德尔美客”的名称、商标、图案、色彩等相关权利，加盟期限为2016年6月4日至2019年6月4日，合同第十一条约定，本合同终止时，根据本合同所赋予乙方之名称、商标、标章、形象物品等的使用权限及其他基于合同所产生的专营机构加盟资格权利全部结束。

乙方不得再以任何方式使用甲方的任何商标、名称等知识产权，或以任何方式向他人显示乙方与甲方具有任何关联关系，乙方违反上述规定给甲方造成损失的，应当承担相应的赔偿责任，包括但不限于赔偿甲方实际损失以及因此而支付的律师费等相关费用。

2019年6月5日，合同期限届满后，美客美塑门诊部未能及时完全撤除其使用的标识物品等，其继续使用德尔美客公司、薇凯公司注册商标的行为对原告注册商标专用权构成侵权。

美客美塑门诊部辩称该加盟合同第二条约定了加盟条件，加盟期限应从美客美塑门诊部符合合同约定的主体资格即其取得营业执照时间开始计算，故该合同系附生效条件合同，截止到德尔美客公司起诉前，美客美塑门诊部在合同期限内使用德尔美客公司、薇凯公司的注册商标，并不存在侵权行为，故不应承担侵权责任。

一审法院认为，双方当事人在该加盟合同第十四条明确约定“本合同由甲乙双方签字盖章后生效”内容，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、四十六条规定，双方当事人仅是对加盟条件进行的约定，并未对合同的效力是否附生效条件进行约定，而且双方当事人对合同加盟期限进行了具体约定，故美客美塑门诊部该辩解不能成立，不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，德尔美客公司、薇凯公司拟未能提供其实际损失，并主张按照双方当事人签订的加盟合同约定的费用标准按照每月费用计算损失数额，经查明，美客美塑门诊部在德尔美客公司、薇凯公司起诉前，已经主动、及时变更营业执照，更改门头字样等形式，积极消除对使用德尔美客公司、薇凯公司商标所造成的影响，故对德尔美客公司、薇凯公司以按照加盟费用标准计算赔偿损失的该计算赔偿及要求在全国公开保护上向德尔美客公司、薇凯公司公开赔礼道歉的主张不予采纳。

综合考虑涉案商标的知名度、德尔美客公司、薇凯公司为制止侵权行为所支付的合理费用、美客美塑门诊部侵权行为的性质、情节及过错程度、经营规模、当地经济发展水平等实际情况，酌情确定美客美塑门诊部赔偿德尔美客公司、薇凯公司经济损失及合理开支共计35000元。

美客美塑门诊部类型为个人独资企业，投资人为张雨微，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，张雨微作为投资人，以其个人财产对企业债务承担无限责任，故张雨微应承担赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决：一、美客美塑门诊部立即停止侵害薇凯公司第15336169号、第17821911号注册商标专用权的行为；

二、美客美塑门诊部、张雨微于判决生效之日起十日内赔偿德尔美客公司、薇凯公司经济损失和合理开支共计35000元；

三、驳回德尔美客公司、薇凯公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由德尔美客公司、薇凯公司、负担1495元，美客美塑门诊部、张雨微负担805元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，张雨微、美客美塑门诊部上诉主张《德尔美客特许加盟合同》附条件条款不成就，其于2017年4月17日才取得营业执照及相关资质，加盟期限应从2017年4月17日起算，但根据《德尔美客特许加盟合同》第二条关于受许方加盟条件的约定，受许方未取得相关资质，亦可受许加盟，并应当于一定的期限内取得资质，德尔美客公司在此期限内给予必要的指导，若受许方在一定期限内未获资质，德尔美客公司有权解除合同。

根据上述约定，无论受许方是否取得加盟项目的相关资质均不影响加盟，双方在合同中约定合同自双方签字盖章后生效，加盟条件并非《德尔美客特许加盟合同》生效的条件。

双方在合同中明确约定加盟期限为2016年6月4日至2019年6月4日，故张雨微、美客美塑门诊部关于加盟期限应从2017年4月7日起算的上诉主张与事实不符，不予采信。

《德尔美客特许加盟合同》期限届满后，德尔美客公司、薇凯公司通知美客美塑门诊部停止使用相关标识，但美客美塑门诊部未能及时撤除其使用的标识物品，其继续使用德尔美客公司、薇凯公司注册商标的行为构成侵权，应当承担相应侵权责任。

本案中，德尔美客公司、薇凯公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或美客美塑门诊部、张雨微因侵权所获得的利益，一审法院综合案件具体情况，酌情确定美客美塑门诊部、张雨微赔偿德尔美客公司、薇凯公司经济损失35000元，并无不当。

综上，美客美塑门诊部、张雨微的上诉请求不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由上诉人蒙城美客美塑医疗美容门诊部、张雨微负担。

本判决为终审判决。