文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终711号上诉人（原审被告）：江苏味动力饮品有限公司，住所地江苏省东台市高新技术园区园区大道8号。

法定代表人：刘威，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：臧申秋，江苏天全律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李疆、薛金豆，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：新北区三井万和城家润多百货超市，住所地江苏省常州市新北区三井街道绿都万和城三区28－101。

经营者：梁斌。

上诉人江苏味动力饮品有限公司（以下简称饮品公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）、原审被告新北区三井万和城家润多百货超市（以下简称家润多超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2019)苏09民初452号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月3日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

饮品公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.全部诉讼费用由均瑶公司承担。

事实和理由：1.不能仅以商品功能、用途、消费受众等具有同一性，就认定系同类商品，被控侵权商品系乳酸菌风味饮品，与均瑶公司生产的“味动力”乳酸菌饮品并非类似商品，更不是同类商品，两者内在质量、外表色泽均不相同，分属不同商品类别。

2.均瑶公司并未提供证据证明其涉案注册商标在相关公众中具有较高知名度，饮品公司在被控侵权商品瓶身也明确标明了“海春軒”注册商标，饮品公司在被控侵权商品使用“胃动力”文字及胃器官图案的标识系向消费者反映商品具有胃促进功能，与均瑶公司涉案第9562548号“”商标具有明显区别，且“胃动力”与“味动力”虽后两字相同，但具有商标识别性的首字“胃”与“味”完全不同，并不会导致消费者混淆，不构成商标侵权。

3.一审法院依据《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定认定饮品公司构成不正当竞争系适用法律错误，饮品公司的企业名称起源于其法定代表人家庭的“动力时刻”商标及其产品的多味特性，其在被控侵权商品的生产商处标明其企业名称，没有突出使用的情形，并无攀附均瑶公司商誉的恶意，不构成对均瑶公司的不正当竞争。

均瑶公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

家润多超市未发表答辩意见。

均瑶公司一审诉讼请求，请求判令：1.饮品公司立即停止对其第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止生产、销售案涉带有“胃动力”字样的乳酸菌饮品；

2.饮品公司立即停止不正当竞争行为，即变更其企业名称，新的企业名称中不得含有“味动力”字样；

3.家润多超市立即停止对其第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止销售案涉带有“胃动力”字样的乳酸菌饮品；

4.饮品公司赔偿其经济损失人民币80万元（含其为维权所支付的公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费）；

家润多超市在2万元赔偿范围内承担连带责任；

5.本案诉讼费用由饮品公司和家润多超市负担。

一审法院认定事实：均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本为三亿六千万元，经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日，均瑶公司获准注册了第9562548号“”注册商标，核定使用商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、奶昔、凝乳、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品、乳清、酸奶，注册有效期限至2022年8月20日。

2014年起，均瑶公司在浙江卫视等电视频道或其他媒介上陆续投放广告产品内容为“均瑶乳业”或“均瑶味动力”的产品广告。

2017年1月，均瑶公司生产的味动力牌味动力含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”的称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

经均瑶公司的持续使用和宣传推广，涉案商标在市场上已具有较高的知名度。

2017年8月7日，盐城弘皓广食品有限公司获准注册了第20328314号“海春軒”注册商标，核定使用商品为第32类，包括啤酒；

水（饮料）；

矿泉水（饮料）；

果汁；

蔬菜汁（饮料）；

苏打水；

饮用蒸馏水；

纯净水（饮料）；

植物饮料；

矿泉水配料（截止）；

商标有效期至2027年8月6日。

2018年6月15日，该公司将上述商标授权给饮品公司使用，期限自2018年6月15日至2019年6月14日。

饮品公司注册成立于2017年3月2日，注册资本1000万元，经营范围食品（除食盐）生产、销售，光伏发电，自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）；

法定代表人刘威；

住所地东台市高新技术园区园区大道××号。

家润多超市注册成立于2014年3月5日，系个体工商户，经营者梁斌；

经营范围食品经营；

烟；

蔬菜、水果、冷鲜肉、水产品零售；

服装、鞋帽、饰品、五金、家用电器等；

经营场所新北区三井街道绿都万和城三区28－101.2019年1月26日，代理人范艳良在公证员的公证下，来到江苏省常州市新北区绿都·万和城minimall商业广场，在招牌显示为“家润多”等字样的店铺内，以普通消费者的身份购买了名称显示为“海春轩”“胃动力”等字样的饮料。

购买结束后，公证员对上述所购饮料、收款凭证等进行了拍照，公证员将两瓶饮料、收款凭证进行封存。

以上相关的购买行为和证据材料已由公证人员予以了公证,并出具了（2019）皖淮国公证字第900号公证书。

2019年1月29日，代理人范艳良在苏州公证处公证员的公证下，一同来到江苏省阜宁县印有“阜师超市”字样的商家，以普通消费者的身份购买了标有“海春轩胃动力”字样的饮料，并取得购物小票。

该公证处出具（2019）苏苏证经内字第326号和327号公证书，对上述事实予以保全证据公证。

经比对公证实物，被控产品系乳酸菌饮品，蓝色包装，配料表中载明含有脱脂奶粉；

生产商为饮品公司；

饮品瓶身的正面突出使用了胃动力字样，构成商标性使用；

另载明生产许可证编号等。

一审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权商品上的标识与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务项目是否相同或类似，并考虑是否造成相关公众的混淆和误认。

饮品公司虽辩称，均瑶公司拥有的第9562548号商标是注册在第29类上以奶为主的饮料商品，而饮品公司授权使用的商标第20328314号“海春軒”是在第32类上注册的，以及胃动力是对功能的描述。

经查，案涉被控侵权产品是乳酸菌饮品，与均瑶公司涉案商标所核定使用的第29类中的“牛奶饮料（以牛奶为主）”在功能、用途、消费受众等具有同一性，应认定为同类商品。

饮品公司在侵权产品上使用胃动力标识占据了主要位置，用较大字体突出了“胃动力”，而“海春軒”三字位于上排，字体相对较小，使用“胃动力”作为该商品标识，更符合消费者的一般习惯，也符合商标标识具有识别性、易让消费者快速记忆的特点；

从饮品公司对该商标的使用情况看，其在胃动力文字右侧上面添上蓝色胃器官形状的图案。

饮品公司使用的被控侵权商品的标识与均瑶公司的涉案商标相比，虽然从视觉上看整体图案并不十分相似，但二者的主体部分均含有蓝色，主要识别的“胃动力”和“味动力”仅一字之差，且读音完全相同。

综合考虑到均瑶公司涉案商标在相关公众中具有较高的知名度、饮品公司使用被控侵权商标与均瑶公司涉案商标的主要识别部分字形高度近似以及读音完全一致等事实，可以认定饮品公司在相同商品上使用与均瑶公司涉案商标近似的被控侵权标识，以相关公众的一般注意力极易对商品的来源造成混淆，已构成对均瑶公司注册商标专用权的侵犯。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认与他人存在特定联系。

本案均瑶公司于2012年8月21日即获准注册了味动力商标并一直使用至今，在乳制品生产行业和相应的消费者中积累了较高的知名度。

饮品公司成立时，均瑶公司已经获得了诸多的荣誉，饮品公司作为同业竞争者，其理应知道味动力商标已经在国内同行业具有较高知名度，仍然注册含有味动力字号的企业名称，容易引人误认两公司之间存在特定联系，明显具有攀附均瑶公司商誉的意图。

故饮品公司的行为构成不正当竞争行为。

饮品公司应停止使用含有“味动力”字样的企业名称。

家润多超市从事食品销售行业多年，应当知晓行业内的知名品牌，其辩称具有合法来源的抗辩理由未能提供充分证据证明，故家润多超市应承担相应的侵权责任。

侵犯商标权的生产者和销售者之间唯一的联系点就是产品，双方并无共同侵权的意思联络，因此，生产者应对其生产的数量和全部销售范围承担责任，销售者仅应对其销售的范围和数量承担责任。

本案中，家润多超市作为销售者，饮品公司作为生产者，二者之间并无主观意思联络，缺乏一致行动的意思表示，不具有共同侵权要求的共同性，不构成共同侵权。

故均瑶公司要求家润多超市在2万元范围内与饮品公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏依据。

关于本案的赔偿数额，均瑶公司未提供饮品公司在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求法院适用法定赔偿，一审法院予以支持。

综合涉案饮品公司、家润多超市经营规模及所处地理位置、侵权行为的性质和情节、被控侵权商品的价值以及均瑶公司制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定饮品公司赔偿均瑶公司各项损失及合理费用20万元；

家润多超市赔偿均瑶公司各项损失及合理费用1万元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江苏味动力饮品有限公司立即停止对湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止生产、销售案涉带有“胃动力”等字样的乳酸菌饮品；

二、江苏味动力饮品有限公司赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司各项损失及合理费用人民币20万元；

三、江苏味动力饮品有限公司停止使用含有“味动力”字样的企业名称，并在判决生效之日起三十日内办理字号变更登记手续，变更后的企业名称不得包含“味动力”或者与之近似的文字；

四、新北区三井万和城家润多百货超市立即停止对湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止销售案涉带有“胃动力”字样的乳酸菌饮品；

并赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司各项损失及合理费用人民币1万元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9820元，财产保全费5000元，合计14820元，由江苏味动力饮品有限公司负担。

二审中，双方当事人均无新证据提交。

一审法院认定事实均有相应证据予以支持，本院予以确认。

本院另查明：均瑶公司与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司为关联公司。

在2014年至2017年之间，均瑶公司或其关联公司持续通过多家卫视及网络视频平台宣传均瑶乳业系列产品或均瑶品牌，支出高额广告费用。

本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.饮品公司是否侵犯了均瑶公司的注册商标专用权；

2饮品公司对均瑶公司是否构成不正当竞争。

一、饮品公司是否侵犯了均瑶公司的注册商标专用权问题首先，被控侵权商品瓶身正背面的显著位置上以较大字号独立印制“胃动力”字样。

与其上方的“海春軒®”相比，“胃动力”标识更为突出和醒目、更容易引起相关公众注意，事实上发挥了相关公众识别商品来源的作用，故本院依法认定被控侵权商品上使用的“胃动力”标识系商标性使用。

关于饮品公司提出的被控侵权商品上的“胃动力”系功能性使用，不具有商标识别性的主张，本院认为，虽然乳酸菌饮料一般被认为具有提高或者促进胃动力之功能，但“胃动力”并非乳酸菌饮料的固有名称，亦不能直接指代乳酸菌饮料。

因此，饮品公司的该项抗辩依法不能成立。

其次，商标法第五十七条规定，侵害注册商标专用权的行为包括：未经商标注册人许可，在相同商品上使用与其注册商标近似商标；

以及未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的行为。

本案中，虽然涉案权利商标核定使用的商品范围没有明确列入“乳酸菌饮品”“乳酸菌风味饮品”，但是被控侵权商品与涉案权利商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”均系含有“奶”的饮料，且两者在商品功能、用途、销售渠道、消费对象方面高度重合，应属类似商品。

至于饮品公司抗辩被控侵权商品系第32类的乳酸饮料，系以水为主的饮料商品，与以奶为主的乳酸菌饮品不同，不能归入第29类的主张，本院认为，区分产品的特性应以起主要作用的配料及其制作工艺为主要考虑因素，并不当然以产品的含量占比为决定因素，本案被控侵权饮料中乳粉含量占比虽不高，但乳粉与乳酸菌统一决定了该产品的属性。

此外，《类似商品区分和服务表》等规范性文件商品类别的划分只能作为判断类似商品的参考,而非唯一依据，判断是否构成类似商品应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，而不仅限于商品本身的自然属性，以一般消费者对涉案商品的通常认知,“乳酸菌饮品”与“乳酸菌风味饮品”难以区分，容易将其判断为同一商品类别。

故饮品公司仅以两者原料及色泽有所不同而主张其不属于商标法意义上的相同或类似商品的上诉理由不能成立。

最后，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

涉案权利商标系图文组合商标，整体形状呈左低右高的胃部图案，整体结构由上下两部分构成，上部系“werdery”字母，下部系“味动力”文字，从一般呼叫习惯及消费者辨识角度，其主要识别要素为“味动力”文字。

通过比较发现，被控侵权标识“胃动力”与上述“味动力”仅一字之差，但呼叫完全一致，在“胃动力”文字右侧上方有蓝色胃器官图案，与涉案权利商标的胃部图案也构成近似。

饮品公司提出的其在被控侵权商品上同时还标示有“海春軒”字样足以使消费者区分商品来源，且均瑶公司未提供广告宣传及合同履行方面的证据不足以证明其涉案权利商标具有知名度的主张。

本院认为，其一，被控侵权商品上方的“海春軒”三字较小，对于整体视觉效果影响弱，相较于被控侵权标识其他组成部分而言，并不容易被消费者察觉。

其二，均瑶公司已经提交广告合同及湖北名牌产品称号的相关证据，饮品公司虽有异议但未提供相反证据，故对其上述主张均不予支持。

鉴于均瑶公司的涉案商标经过广泛宣传已具有相当的知名度，该两近似标识容易导致消费者的混淆或误认，故应当认定饮品公司侵害了均瑶公司的注册商标专用权。

二、饮品公司对均瑶公司是否构成不正当竞争问题商标法第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年修订）第六条第（四）项规定，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，属于不正当竞争行为。

本案中，均瑶公司于2012年8月21日获准注册涉案权利商标“”，饮品公司注册成立于2017年3月2日，因此均瑶公司取得商标权的时间远早于饮品公司将“味动力”文字登记为企业名称中的字号的时间。

经过均瑶公司对涉案权利商标的长期使用和宣传，在饮品公司成立时，味动力品牌已经获得了诸多荣誉，味动力牌味动力含乳饮料系列产品也被认定为湖北名牌产品，行销全国各地并有较高市场占有率。

因此，可以认定涉案权利商标在同行业和相关公众中具有较高的知名度。

饮品公司作为同行业竞争者，应已对均瑶公司及其使用涉案权利商标“”的商品有所了解，却将相同的“味动力”文字登记为企业名称的字号，实属“搭便车”，意在借助均瑶公司味动力商标声誉从事经营，具有明显的主观恶意。

饮品公司的该行为违背了市场经营者应遵循的公平、诚实信用原则和公认的商业道德，容易造成相关消费者对上述两公司市场主体身份及其各自商品的混淆，损害了均瑶公司的合法权益，构成不正当竞争。

一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项认定饮品公司构成不正当竞争属于适用法律错误，本院在此予以纠正。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

一审法院在对本案证据进行综合审查判断和认证的基础上，结合案件具体情况要求饮品公司停止使用含有“味动力”字样的企业名称并无不当。

饮品公司提出被诉企业名称系规范使用，一审法院判决有误的主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，饮品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由江苏味动力饮品有限公司负担。

本判决为终审判决。