甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘知民终8号上诉人（原审被告）：酒泉市瀚森瑞达商贸有限责任公司。

统一社会信用代码：91620902MA73M5RH7H。

法定代表人：高某。

委托诉讼代理人：杜某，甘肃振泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：内蒙古大窑饮品有限责任公司。

统一社会信用代码：91150121MAON215Y1J。

法定代表人：王某。

委托诉讼代理人：赵某，经世律师事务所律师。

原审被告：临某1，住所地甘肃省张掖市临泽县。

统一社会信用代码：92620723MA73YBNM4C。

经营者：曹慧梅。

原审被告：临某2。

注册号：620723600045904。

经营者：张忠秀。

上诉人酒泉市瀚森瑞达商贸有限责任公司（以下简称酒泉瀚森瑞达公司）因与被上诉人内蒙古大窑饮品有限责任公司（以下简称内蒙古大窑公司）、原审被告临某1、原审被告临某2侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2019）甘07知民初8号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人的法定代表人高某及其委托诉讼代理人杜某、被上诉人的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。

原审被告临某1、原审被告临某2经本庭合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

酒泉瀚森瑞达公司上诉请求：一、撤销张掖市中级人民法院（2019）甘07知民初8号判决，改判驳回内蒙古大窑公司的诉讼请求；

二、本案一、二审诉讼费用由内蒙古大窑公司承担。

事实及理由：一、酒泉瀚森瑞达公司销售使用“西部大窑”、“DAyAO”商标的果味碳酸饮料的行为不构成对内蒙古大窑公司注册商标的侵权。

酒泉瀚森瑞达公司的“西部大窑”商标已经向国家商标局申请商标注册，酒泉瀚森瑞达公司申请注册的商标，并不具有不符合商标法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的情况，故酒泉瀚森瑞达公司的行为没有侵害内蒙古大窑公司的注册商标专用权。

二、通过对两个商标进行比对发现，内蒙古大窑公司使用的注册商标专用权的权利范围是“大窑”、“大窑嘉宾”、“DAYAO”等，而酒泉瀚森瑞达公司被控侵权的商标是“西部大窑”，二者相比较，既不相同也不近似。

首先，外观文字不同也不近似。

内蒙古大窑公司所使用商标外观文字表述为“大窑嘉宾”；

酒泉瀚森瑞达公司所使用商标外观文字表述为“西部大窑”。

其次，二者的商标读音显然不同也不近似。

第三，二者的商标含义也不近似。

第四，内蒙古大窑公司在商品上使用“大窑”、“大窑嘉宾”注册商标时都打印有的注册商标标识，而酒泉瀚森瑞达公司在商品上并未使用此的注册商标标识。

第五，从双方商标各自使用的瓶贴整体上比对，二者之间不论是颜色还是构成也存在明显的区别。

三、在程序方面，在酒泉瀚森瑞达公司申请注册商标初步审定公告期间，内蒙古大窑公司对此向商标局提出异议，国家商标局已在官方网站予以异议公告，即将向酒泉瀚森瑞达公司书面通知，酒泉瀚森瑞达公司也准备就此向商标局提出答辩的陈述和理由，其后依据《商标法》的规定，商标局将对商标公告异议进行审查并作出授予注册商标或不予授予注册商标的决定，就此，酒泉瀚森瑞达公司已在一审阶段向法庭提出中止审理的申请，但未获准许，为确保商标纠纷行政处理和司法审判处理的一致，有必要中止本案的审理，待国家商标局做出商标注册异议决定后，再行审理本案。

内蒙古大窑公司辩称，一、“西部大窑”并非注册商标，不应予以保护。

根据《商标法》的有关规定，只有经商标局核准注册的商标才受法律保护，且法律保护期从核准注册之日起计算。

本案中“西部大窑”一直处于异议中，并未得到商标局核准注册，更无从谈起核准注册之日，酒泉瀚森瑞达公司并未享有“西部大窑”商标专用权，故不受法律保护。

二、酒泉瀚森瑞达公司生产、销售标有“西部大窑”、“DAyAO”标识的果味碳酸饮料的行为构成对内蒙古大窑公司注册商标的侵权，应当承担相应的赔偿责任。

1.酒泉瀚森瑞达公司生产、销售标有“西部大窑”、“DAyAO”标识的果味碳酸饮料中的“大窑”标识与第17312693号“”注册商标、第535419号“”注册商标、第17312745号“”注册商标中的“大窑”读音、呼叫功能相同，同时，该饮品中的“DAyAO”标识与第12569035号“”、第17312574号“”注册商标的读音、呼叫功能及拼音均相同，而且使用在同一种商品上，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款规定的情形。

2.酒泉瀚森瑞达公司应对其侵权行为承担相应的赔偿责任。

内蒙古大窑公司的主要产品就是“大窑”系列产品，包括“大窑嘉宾”、“大窑橙诺”、“大窑新果啤”、“大窑酸梅”等。

“大窑”商标获得多项荣誉，大窑产品畅销内蒙古自治区内，并辐射到全国多个省市自治区，经典产品大窑嘉宾更是远销蒙古国。

其中大窑产品在甘肃省酒泉市、张掖市、嘉峪关、兰州、临夏、白银市、天水市、定西市等各城市均有销售。

酒泉瀚森瑞达公司在接到诉状后，不但没有停止侵权行为，而且更换包装后继续进行销售，属于恶意侵权。

根据《商标法》第六十三条规定，应当对酒泉瀚森瑞达公司的侵权行为进行严厉打击。

三、本案并不属于法定的中止诉讼的情形，故一审法院未予准许中止审理正确。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

内蒙古大窑公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告立即停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权的产品，包括在其产品及产品包装、宣传用语上停止使用带有“大窑”、“DAYA0”的标识；

2.判令三被告在《张掖日报》上公开发表声明，公开消除不良影响；

3.判令三被告赔偿原告经济损失人民币15万元(包含为制止侵权而支出的合理费用)；

4.本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：原告内蒙古大窑公司成立于2016年12月21日，经营范围包括天然水、碳酸饮料、果汁、蔬菜汁、茶饮料、植物蛋白饮料、功能性饮料的开发、生产及销售等。

原告法定代表人王某经国家工商行政管理总局商标局核准，在第32类商品持有第535419号“”、第12569035号“”、第17312574号“”、第17312693号“”、第17312745号“”等注册商标，上述注册商标均在有效期内。

2018年6月6日，王某将上述商标转让给内蒙古大窑公司。

2019年11月6日，内蒙古大窑公司将上述商标转让给宁夏大窑嘉宾饮品有限公司，宁夏大窑嘉宾饮品有限公司授权内蒙古大窑公司以自己的名义单独对侵犯上述注册商标专用权的侵权行为主张权利，索赔获得的赔偿款归内蒙古大窑公司所有。

内蒙古大窑公司使用的“大窑”商标在1992年被评为内蒙古自治区“著名商标”、在2015年被呼和浩特市知名商标认定委员会评为“知名商标”、2015年通过“内蒙古国家五星级品牌”认证，获“内蒙古重点培育和发展的国际知名品牌”。

2019年6月27日，张掖市公证处出具的《公证书》[(2019）甘张金张掖公内字第1100号]，根据该公证书记载，2019年6月19日，受张掖市公证处指派，公证员何浩平、公证员助理高晓娟随内蒙古大窑公司法定代表人的委托代理人李兵以普通消费者的身份，在临某1购买印有“西部大窑”商标的果味碳酸饮料9瓶，支付36元；

在临泽鸿昌商行购买印有“西部大窑”商标的果味碳酸饮料9瓶，支付26元。

购买结束后，李兵对所购商品进行了封存，公证员何浩平对所购物品进行了拍照，封存后的物品交由张掖市公证处保管。

一审庭审中，一审法院对(2019）甘张金张掖公内字第1100号公证书所附封存实物进行现场拆封，内蒙古大窑公司购买的印有“西部大窑”商标的果味碳酸饮料，一件由9瓶组成，每瓶500毫升。

产品的瓶颈处使用了“”字样、瓶身处使用了“”字样及“”字样。

瓶身上载明：制造商酒泉市瀚森瑞达商贸有限责任公司，食品生产许可证编号SC10662090200104,产品标准号GB/T10792。

一审另查明，酒泉市瀚森瑞达商贸有限责任公司成立于2015年11月23日，法定代表人为高某，经营范围为饮料制造、销售。

临某1为个体工商户，成立于2017年3月3日，经营者曹慧梅，经营范围为日用百货、烟酒茶水等批发兼零售。

临某2为个体工商户，成立于2011年7月4日，经营者张忠秀，经营范围为预包装食品、日用百货等零售。

一审法院认为，本案内蒙古大窑公司是涉案商标的原始使用人，虽在使用中将涉案商标转让给宁夏大窑嘉宾饮品有限公司，但宁夏大窑嘉宾饮品有限公司又依协议书面授权内蒙古大窑公司许可使用第32类中第535419号“”、第12569035号“”、第17312574号“”、第17312693号“”、第17312745号“”注册商标，并获授权可以以自己的名义就侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼，内蒙古大窑公司主体适格。

关于三被告的行为是否侵害原告内蒙古大窑公司商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为及销售侵犯注册商标专用权商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案“西部大窑”果味碳酸饮料与原告第535419号、第12569035号、第17312574号、第17312693号、第17312745号注册商标核定使用的商品属同类商品。

其中，原告内蒙古大窑公司的长期使用和宣传使得“”、“”、“”商标已在张掖地区具有较高的知名度，具备较强显著性，已经与原告建立起紧密联系。

被诉侵权产品“西部大窑”的瓶身、瓶颈处均突出使用了“大窑”、“”字样，与原告“”、“”、“”注册商标在字形、含义、图形及颜色，各要素组合后的整体包装都极其相似。

被告酒泉翰森瑞达公司庭审中称涉案商标与原告持有的商标文字仅是部分相同，并非全部相同，“西部大窑”名称来源是被告酒泉翰森瑞达公司原本取名“西部大窖”，但在产品印制时错印成“西部大窑”的陈述，不予采信。

一审法院认为，涉案商标与原告“”、“”、“”注册商标相同部分文字足以引起相关公众的混淆，一般消费者以普通注意力并不容易加以区分，故涉案商品标识与原告商标构成商标近似。

此外，根据涉案产品包装上印刷的制造商、食品生产许可证编号、产品标准号、地址等信息，可以认定被告酒泉翰森瑞达公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。

根据原告提交的《公证书》中所附的销货清单及发票，可以认定被告临某1、被告临某2实施了销售被诉侵权产品的行为。

综上，被告酒泉翰森瑞达公司生产销售、临某1销售、临某2销售与原告第535419号“”、第12569035号“”、第17312574号“”、第17312693号“”、第17312745号“”注册商标近似的“西部大窑”标识的产品，易使相关公众对商品的来源产生混淆，三被告的行为构成对原告注册商标专用权的的侵害。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

原告内蒙古大窑公司未能提交证据证明因三被告侵权行为给其造成的损失或被告酒泉翰森瑞达公司、临某1销售、临某2因侵权行为而获得的利益，也无商标许可使用费标准参考。

庭审中被告酒泉翰森瑞达公司陈述共生产侵权产品5000多包，价值6万余元，但未提交相关账目予以证实，不予采信。

一审法院综合考虑原告注册商标知名度、张掖地区经济水平、侵权行为给原告造成的影响、被告酒泉翰森瑞达公司的经营规模、主观恶性以及对侵权行为的认识程度，结合原告内蒙古大窑公司为维护注册商标专用权所支出的合理费用等因素，对原告内蒙古大窑公司主张的诉讼请求中的合理部分予以支持，酌情确定由被告酒泉翰森瑞达公司赔偿原告内蒙古大窑公司经济损失80000元。

对于被告临某1、临某2的销售行为，因无证据能够证明两被告明确知晓所销售的“西部大窑”系侵害商标权的产品，且两被告均能证明所销售产品的合法来源，依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，被告临某1、临某2在本案中不应承担侵害商标权的赔偿责任，但应立即停止销售涉案的侵权产品。

关于原告要求三被告在《张掖日报》上公开发表声明，消除不良影响的诉讼请求，因原告未能提供充足证据证明三被告的侵权行为在张掖地区范围内造成了原告公司及其注册商标产品的负面评价和商誉损害，故对此项请求不予支持。

关于被告酒泉翰森瑞达公司要求中止审理的主张，鉴于本案的情况不符合必须中止审理的情形，故对此请求不予准许。

综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款（一）项、（六）项、《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款（二）、（三）、第六十三条第一款、第三款之规定，判决：一、被告酒泉市瀚森瑞达商贸有限责任公司立即停止生产、销售侵害原告内蒙古大窑饮品有限责任公司第535419号“”、第12569035号“”、第17312574号“”、第17312693号“”、第17312745号“”注册商标专用权的产品；

二、被告临某1、临某2立即停止销售涉案“西部大窑”果味碳酸饮料；

三、本判决生效之日起十日内，被告酒泉市瀚森瑞达商贸有限责任公司赔偿原告内蒙古大窑饮品有限责任公司经济损失及维权合理开支8万元；

四、被告临某1、临某2不承担赔偿责任。

五、驳回原告内蒙古大窑饮品有限责任公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由被告酒泉市瀚森瑞达商贸有限责任公司负担1760元，原告内蒙古大窑饮品有限责任公司负担1540元。

二审中，双方当事人未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实正确，予以确认。

根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见结合案件事实，归纳二审争议焦点为：酒泉翰森瑞达公司生产、销售的饮料产品是否侵害了内蒙古大窑公司主张的注册商标专用权。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于商标侵权行为；

同时，销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦属于侵权行为。

本案中，首先，被诉侵权商品为果味碳酸饮料，与内蒙古大窑公司所诉被侵权的五个注册商标核准使用及实际使用的商品相同或相似。

其次，判断是否近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

根据以上规定，本院认为，涉案的五个注册商标属于围绕以汉字“大窑”及相应拼音“DAYAO”为中心的系列商标，虽有字体的不同及增加修饰词情形，但“大窑”及“DAYAO”是该系列商标显著部分，具有识别和区分的功能作用。

本案酒泉翰森瑞达公司生产及销售的饮料产品的正面瓶贴及瓶颈瓶贴上，突出使用“西部大窑”及“”文字，经比对，虽存在字体及修饰词有不同之处，但均包含了涉案五个系列注册商标的显著部分，构成对商标的近似使用。

由于“大窑”及“DAYAO”等系列商标经过权利人的使用，在包括酒泉翰森瑞达公司生产、销售饮料产品的范围内均有一定的知名度，因此，酒泉翰森瑞达公司未经涉案注册商标权利人许可，在饮料产品上使用“西部大窑”及“”标识，足以使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系，故酒泉翰森瑞达公司构成商标侵权。

侵权应当承当相应的法律责任，由于酒泉翰森瑞达公司在明知“大窑”及“DAYAO”系列商标有一定知名度且在当地销售的情况下，仍然在自己生产的饮品上使用侵权标识，具有一定的主观故意，一审法院在考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节等因素情况下，酌情确定由酒泉翰森瑞达公司承担赔偿经济损失及维权合理费用8万元并无不当。

关于酒泉翰森瑞达公司提出本案应中止审理的上诉理由，经审查，本院认为，虽存在酒泉翰森瑞达公司申请“西部大窑”商标注册及国家商标局受理并已初步审定公告情形，但由于利害关系人对该申请提出异议，国家商标局现正在审查期间，因此，“西部大窑”还未成为注册商标，未取得法定的商标专用权，不会影响本案商标侵权的认定。

国家商标局对所申请“西部大窑”商标注册的异议审查，并不属于本案商标侵权案件必须中止审理的法定理由，根据本案的具体情形，本院审理并作出判决并不违反法定程序，故该上诉理由不能成立。

综上，酒泉翰森瑞达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人酒泉市瀚森瑞达商贸有限责任公司负担。

本判决为终审判决。