广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终793号上诉人（原审原告）：厦门水大卫浴洁具有限公司，住所地：福建省厦门市集美区锦园西二路**之8。

法定代表人：冯继君，总经理。

委托诉讼代理人：傅海鹏，福建奉道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈剑伟，福建奉道律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：鹤山市址山镇慈雨卫浴商行，住，住所地广东省鹤山市址山镇亚洲厨卫商城****/div>经营者：郑行花，女，1945年5月5日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。

委托诉讼代理人：李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。

上诉人厦门水大卫浴洁具有限公司（以下简称水大公司）、鹤山市址山镇慈雨卫浴商行（以下简称慈雨商行）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初37号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

水大公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项；

2.改判支持水大公司全部诉讼请求或将本案发回重审；

3.一、二审诉讼费用由慈雨商行承担。

事实和理由：1.原审判决认定事实不清。

原审诉讼中，水大公司误将郑行花与实际经营者陈鹏程错误表述为夫妻关系，实际上二者为母子关系，陈鹏程才是涉案商事主体的实际的经营者，原审法院对水大公司在原审时提出的相应调查取证申请不予批准，导致认定事实不清。

同时原审法院不予追加陈鹏程为第二被告，属于适用法律错误。

2.原审法院认定慈雨商行不存在制造涉案产品的行为且将举证责任分配给水大公司，属于事实认定错误。

慈雨商行疏于提交产品是由案外人生产的相关证据，使得水大公司追究制造厂家的意图落空，慈雨商行包庇制造商的意图十分明显。

原审法院将谁是真正的制造者的举证责任分配给水大公司是不公平的。

一审判决将慈雨商行的营业范围作为认定其不是真正制造者于法无据，在慈雨商行没有提供相应证据的情况下，应认定慈雨商行停止生产、销售侵权产品并承担相应的责任。

3.一审判决确定的赔偿金额严重偏低。

水大公司与慈雨商行之间共涉及5件外观设计专利侵权纠纷，同时慈雨商行针对水大公司5件专利提出了无效宣告请求，由此造成了水大公司维权费用高昂，一审法院两个案件各判决赔偿3万元，远远覆盖不了权利人的维权成本，反而会让侵权方认为侵权成本可控，进而变相鼓励类似侵权者大胆从事侵权行为，助长更多、更隐蔽的侵权行为。

慈雨商行辩称，不论水大公司主张陈鹏程与郑行花是夫妻关系还是母子关系，均未提交证据证明，也无证据证明涉案商铺由两人共同经营，水大公司请求追加案外人陈鹏程为本案共同被告无法律依据。

水大公司也未提供证据证明慈雨商行存在制造被诉侵权产品的行为。

即便构成侵权，慈雨商行仅实施了销售行为，被诉侵权产品为花洒，产品价值低廉，慈雨商行获利微薄，一审判赔3万元已超出慈雨商行的获利，足以弥补水大公司的损失。

慈雨商行上诉请求撤销一审判决，改判驳回水大公司的全部诉讼请求并判令其承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：被诉侵权设计与专利号为20113038××××.2、名称为“顶喷”的外观设计无实质性差异，慈雨商行实施的是现有设计，依法不构成专利侵权。

水大公司辩称，被诉侵权设计与对比设计存在较大区别，与涉案专利构成高度近似，慈雨商行现有设计抗辩不成立。

2019年1月7日，水大公司向原审法院起诉，请求判令：1.慈雨商行立即停止专利侵权行为，包括立即停止生产、销售、许诺销售侵犯水大公司第ＺＬ20123064××××.7号专利权的产品；

2.慈雨商行赔偿水大公司经济损失50万元；

3.慈雨商行承担本案全部诉讼费用及其他一切合理的诉讼支出。

原审法院认定事实如下：水大公司是名称为“圆形顶喷”、专利号为ＺＬ20123064××××.7的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，涉案专利申请日为2012年12月21日，授权公告日为2013年6月19日。

涉案外观设计产品的用途为用于淋浴，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的视图为立体图。

（专利视图见附件一）2018年9月13日，水大公司的委托代理人在福建省厦门市开元公证处公证人员的监督下，在广东省鹤山市标有“洁利花洒”的场所支付302元购买了卫浴产品，并取得小票一张，厦门市开元公证处据此出具（2018）闽厦开证内字第2709号公证书予以证明。

据公证书附件显示，上述小票包含六款产品，其中一款名称为“2008ＣＲ电镀”的产品单价为28元，水大公司主张该款产品为被诉侵权产品。

庭审中，水大公司提交上述经公证封存的被诉侵权产品实物。

被诉侵权产品为一款圆形的顶喷（产品图片见附件二），无任何制造商信息。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，双方当事人均确认二者构成近似。

水大公司主张慈雨商行实施了制造、销售、许诺销售行为，但确认其没有证据对许诺销售行为进行证明，并主张因慈雨商行未能提供产品来源而推定慈雨商行实施了制造行为。

对此，慈雨商行确认被诉侵权产品由其销售，但对制造、许诺销售行为均予以否认。

案件审理过程中，水大公司主张慈雨商行实际由郑行花与陈鹏程共同经营，且两者为夫妻关系，并据此向一审法院提出追加陈鹏程为本案共同被告的申请。

庭审中，慈雨商行否认两者为夫妻，水大公司对此亦未能提交证据予以证实。

水大公司主张慈雨商行存在重复侵权、长期以侵权为业等严重情节，并提交了以下证据：1.和解协议复印件一份，主要内容为水大公司与开平市水口镇得新卫浴门市部（以下简称得新门市部）于2017年8月16日就双方间的专利纠纷达成和解，得新门市部承诺停止侵权并支付赔偿款，同时承诺如有违反约定则向水大公司支付违约金等；

所涉专利包括本案专利，该协议所载得新门市部的经营者为陈鹏程。

2.一审法院（2017）粤73民初2977号民事判决书打印件一份，所涉案件为原告谭建明与被告得新门市部、宁波洁谊洁具有限公司（以下简称洁谊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，所涉专利为ZL201530014900.7号名称为“花洒（H30040）”的外观设计专利。

3.微信聊天记录打印件两份及快递运单查询情况打印件一份，聊天内容中载有陈鹏程的地址和电话。

4.企业信用信息公示报告一份，其中2017年度报告所载经营者的联系电话与上述聊天记录中显示的陈鹏程电话一致，水大公司同时据此主张慈雨商行由郑行花与陈鹏程共同经营。

5.一审法院（2017）粤73民初1802-1806号民事裁定书一份，主要内容为在水大公司与得新门市部、洁谊公司侵害外观设计专利权纠纷五案中，水大公司以双方当事人达成和解为由申请撤诉，一审法院于2017年9月13日裁定准许水大公司撤回五案的起诉。

对此，慈雨商行认为，水大公司所提交的和解协议以及民事判决书未能提供原件予以核对，真实性均无法确认；

且水大公司提交的和解协议、民事判决书、民事裁定书等均与慈雨商行无关。

慈雨商行主张被诉侵权设计属于现有设计，并提交外观设计专利文献资料一份作为现有设计抗辩文件。

该项对比设计名称为“花洒（UOA1201）”、申请号为201130119368.7、专利权人为冯继君、申请日为2011年5月13日、公开（公告）日为2011年12月21日，专利视图见附件三。

对此，水大公司认为，上述对比设计的专利权人为水大公司的法定代表人，该对比设计与被诉侵权设计存在显著区别，不构成现有设计；

慈雨商行则认为二者的整体形状及细节设计特征基本相同，仅在连接部设计上存在局部细微差异，属于现有设计。

慈雨商行以其已就涉案专利提出无效宣告请求为由，向一审法院申请中止审理本案。

经查，慈雨商行于2019年4月10日向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出无效宣告请求，专利复审委于2019年4月25日发出《无效宣告请求受理通知书》，并于2019年8月29日作出第41573号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持涉案专利权有效。

在无效宣告审查程序中，慈雨商行将其在本案中据以主张现有设计抗辩的对比设计专利文件作为证据使用。

专利复审委经审查认为，对涉案专利类产品而言，由其功能及安装连接需要决定其一般均包含出水部和连接部，圆盘状的出水部也较为常见，故各部分的具体形状造型对整体视觉效果更具有显著影响；

涉案专利与对比设计在出水部的正面和背面、出水孔排布设计以及连接部的区别点使得二者呈现明显不同的视觉效果，故涉案专利相对于对比设计符合专利法第23条第2款的规定。

关于合理费用，水大公司提交了航空运输电子客票行程单四张，金额合计4640元；

保险费发票四张，金额合计120元；

公证费发票一张，金额为8000元。

对于经济损失，水大公司请求由法院酌定。

另查明，慈雨商行为个体工商户，成立于2017年11月21日，资金数额为50000元，经营范围为卫浴产品零售。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

水大公司是涉案名称为“圆形顶喷”、专利号为ＺＬ20123064××××.7的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.慈雨商行主张的现有设计抗辩是否成立；

3.慈雨商行的被诉侵权行为是否成立；

4.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权设计与涉案专利均为圆形顶喷产品，均由出水部和连接部两部分组成，出水部和连接部的相对位置及比例关系基本相同，出水部的整体形状、线条设计、出水孔的排布设计方式以及连接部的具体形状和结构等设计特征相近。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似，双方当事人对此亦予以确认。

故本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于慈雨商行主张的现有设计抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，慈雨商行据以主张现有设计抗辩的对比设计为一个名称为“花洒（UOA1201）”、申请号为201130119368.7的外观设计专利，该专利的申请日为2011年5月13日、公开（公告）日为2011年12月21日，早于涉案专利申请日，属于我国专利法规定的现有设计，可以进行比对。

将被诉侵权设计与对比设计进行比对，二者相同点在于均由出水部和连接部构成，且两部分的相对位置和比例关系基本相同、出水部的形状和出水孔的排布方式相近；

而二者的主要区别特征为：1.出水部背面的具体造型不同，被诉侵权设计的出水部背面由边缘向中间逐渐增厚，至中部呈较平直的平面，而对比设计的出水部背面为近边缘处有一圈斜边，中部另有一凸台，其余部分表面呈平直的平面；

2.连接部部分形状不同，被诉侵权设计的连接部下部的较大圆柱表面光滑，而对比设计该部分表面设计有多个卡接面；

3.被诉侵权设计的出水孔为5圈，而对比设计为6圈，其出水孔的排布相对略密集。

如涉案《无效审查决定书》所述，对于顶喷产品而言，各部分的具体形状造型对整体视觉效果更有显著影响，而被诉侵权设计与对比设计之间位于出水部背面的区别特征使得被诉侵权设计的出水部整体造型较为柔和并有一定厚度，对比设计的出水部显示的视觉效果则较为刚硬及尖利；

结合二者位于连接部和出水孔的区别特征，使得二者呈现出明显不同的视觉效果。

因此，被诉侵权设计与对比设计之间具有明显的视觉效果差异，二者既不相同也不相近似。

慈雨商行主张被诉侵权设计属于现有设计的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。

（三）关于慈雨商行的被诉侵权行为是否成立的问题。

首先，慈雨商行确认被诉侵权产品由其销售，结合本案证据，一审法院对此予以认定。

其次，对于制造、许诺销售行为，因被诉侵权产品上无任何制造商信息，慈雨商行经工商部门核准登记的经营范围并不包含制造类别，而水大公司未能提交证据证明慈雨商行实施了制造、许诺销售行为，且慈雨商行对此均予以否认，故根据本案目前的证据尚不足以认定慈雨商行存在制造、许诺销售行为，一审法院对水大公司该两项主张均不予支持。

鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，故慈雨商行销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

对于水大公司关于慈雨商行实际系由郑行花与陈鹏程共同经营，应追加陈鹏程为本案共同被告的主张。

本案中，水大公司主张追加被告的依据主要为慈雨商行的经营者郑行花与案外人陈鹏程为夫妻关系，但慈雨商行对此予以否认，而水大公司并未能提交证据证明两人的夫妻关系，且水大公司未能提交充分证据证明两人共同经营慈雨商行，故一审法院对水大公司该项主张不予支持。

（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。

首先，慈雨商行未经专利权人许可，销售侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故水大公司请求慈雨商行停止相应的侵权行为，于法有据，一审法院予以支持。

其次，关于赔偿损失数额的问题。

本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人的侵权获利，水大公司也没有提交可供参考的专利许可使用费作为赔偿依据。

虽水大公司主张慈雨商行存在重复侵权、长期以侵权为业等严重情节，但如前所述，水大公司未能提交证据证明陈鹏程与本案慈雨商行的关系，故其所提交的关于陈鹏程或得新门市部的涉诉证据均不能证明与本案存在关联，一审法院均不予采信。

因此，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、慈雨商行的侵权行为和情节、被诉侵权产品的售价、慈雨商行的经营规模以及水大公司为维权进行了公证，并实际聘请了律师出庭参加诉讼等因素，酌定慈雨商行赔偿水大公司经济损失及合理开支合计30000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、慈雨商行于判决发生法律效力之日起停止销售侵害水大公司名称为“圆形顶喷”、专利号为ＺＬ20123064××××.7的外观设计专利权的产品；

二、慈雨商行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿水大公司经济损失及合理开支合计30000元；

三、驳回水大公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由水大公司负担4136元，慈雨商行负担4664元。

（慈雨商行需负担的诉讼费用，水大公司已预交一审法院；

水大公司同意该费用不退回，由慈雨商行于上述判决履行期限内迳付水大公司）经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

二审中，慈雨商行向本院提交ＺＬ20113038××××.2号外观设计专利文献，用以证明其实施的是现有设计。

水大公司对上述证据的三性无异议，认为被诉侵权设计与对比设计存在较大区别，慈雨商行现有设计抗辩不成立。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为:1.本案应否追加陈鹏程作为共同被告；

2.慈雨商行是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

3.慈雨商行主张的现有设计抗辩是否成立；

4.原审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于本案应否追加陈鹏程作为共同被告的问题水大公司上诉主张郑行花与陈鹏程存在血缘关系，郑行花只是慈雨商行的名义经营者，陈鹏程才是慈雨商行的实际经营者，因此本案应追加陈鹏程作为共同被告参加诉讼。

本院对此认为，慈雨商行确认被诉侵权花洒产品由其销售，而慈雨商行的工商登记资料显示其为郑行花经营的个体工商户。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

”水大公司在本案中提交的企业信用信息及微信聊天记录等证据不足以证明陈鹏程系慈雨商行的实际经营者或涉案商铺由郑行花与陈鹏程共同经营。

水大公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。

二、关于慈雨商行是否实施了制造被诉侵权产品的行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

”本案中，水大公司认为慈雨商行实施了制造被诉侵权产品的行为，对此应承担举证证明责任。

慈雨商行的经营范围为零售卫浴产品，证明了慈雨商行不具备制造被诉侵权产品的资质；

水大公司是在厨卫城购买到被诉侵权产品，而不是在生产场所购买到被诉侵权产品；

被诉侵权产品上未记载与慈雨商行有关的生产信息，不能据此推断出该产品是由慈雨商行制造的。

综上，在水大公司未能提供其他更为充分的证据予以证明的情况下，原审判决认定现有证据不足以证明慈雨商行制造了本案被诉侵权产品，水大公司应承担举证不能的法律后果，该认定并无不当。

水大公司认为原审判决将谁是真正制造者的举证责任分配给水大公司是不公平的，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。

三、关于慈雨商行主张的现有设计抗辩是否成立的问题慈雨商行上诉主张被诉侵权设计与ＺＬ20113038××××.2号外观设计专利相比无实质性差异，属于现有设计。

经查，ＺＬ20113038××××.2号外观设计专利申请日为2011年10月27日，公告日为2012年6月6日，在涉案专利申请日之前已公开，属于现有设计，专利视图见附件四。

将被诉侵权设计与该现有设计进行比对，二者的相同点在于：均由出水部和连接部组成，连接部位于出水部上部中心位置，连接部由上部圆柱状结构和下部圆柱状结构组成，上部圆柱的直径小于下部圆柱的直径，两者之间由直径较小的颈状结构连接，出水部由圆形的上盖和下盖组成，出水部中部略厚，边缘较薄。

二者的主要区别在于：1.被诉侵权设计连接部的上部圆柱结构一侧靠下方有一矩形卡接面，现有设计连接部的上部圆柱状结构两侧分别有由上至下贯通的竖直条形卡接面；

2.被诉侵权设计出水部的上盘由中心连接部向外水平延伸一定宽度，形成类似水平的面，随后在接近边缘处厚度向外逐渐减少，形成弧面，并延伸至下盘，边缘处形成平面环形边框，下盘直径大于上盘；

现有设计出水部的上盘由中心连接部向外延伸，厚度向外逐渐减少，并延伸至下盘边缘与其结合，其上下表面分别形成各自的圆弧面；

3.被诉侵权设计出水部下盘表面没有装饰性线条，现有设计出水部下盘在出水部外围接近下盘外边缘处有圆形装饰性线条。

本院认为，对手持花洒类产品而言，一般由出水部和连接部组成，出水部下盘表面设置一定数量的出水孔，出水部、连接部的具体形状和出水孔的具体排列形式是该类产品通常可以进行设计变化的内容，这些部位的设计变化是一般消费者易于关注的部分，通常会对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响。

上述区别点使得两者顶喷出水部的上表面和下表面的突出弧面、出水部的布局均有较大差异，被诉侵权设计整体呈现较为有棱角和扁平的视觉效果，而现有设计因顶喷背面与正面结合较为圆滑，整体风格显得更柔和，给一般消费者留下明显不同的视觉印象，两者区别显著，不构成近似外观设计。

慈雨商行现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

四、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题本案中，水大公司因被侵权所受到的实际损失、慈雨商行因侵权所获得的利益均难以确定，也没有该专利许可使用费参照，原审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利、慈雨商行的经营规模、慈雨商行侵权行为的性质和情节、水大公司为本案所支出的合理维权费用等因素，酌定慈雨商行赔偿水大公司经济损失和合理维权费用共计3万元，并无不当。

水大公司上诉认为其与慈雨商行之间共有5件外观设计专利侵权纠纷和无效宣告请求纠纷，水大公司为此支出了高额的维权成本，原审判决确定的赔偿数额远远低于水大公司的维权成本。

本院对此认为，水大公司未对其为本案支出了高额的维权费用进行举证，且水大公司为双方的系列案纠纷所支出的维权成本应分摊到每一个案件中，而不能全部由其中的某个案件承担。

水大公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，水大公司、慈雨商行的上诉请求均不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1100元（已交纳），分别由厦门水大卫浴洁具有限公司、鹤山市址山镇慈雨卫浴商行各半负担。

本判决为终审判决。