山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终607号 上诉人（原审原告）：中国传媒大学，住所地北京市朝阳区定福庄东街**。

法定代表人：廖祥忠，校长。

委托诉讼代理人：高建忠，男。

委托诉讼代理人：贺春柏，北京市铭达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：淄博张店中传汇才艺术培训学校，住所地山东省淄博市张店区潘南路**。

法定代表人：王雪，校长。

委托诉讼代理人：石海涛，山东齐嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石艳飞，山东齐嘉律师事务所律师。

上诉人中国传媒大学因与上诉人淄博张店中传汇才艺术培训学校（以下简称张店中传学校）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民初130号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中国传媒大学上诉请求：一、改判张店中传学校在中国教育报刊登及在其营业场所明示向中国传媒大学道歉的声明；

二、改判赔偿中国传媒大学经济损失50万元以及中国传媒大学为制止侵权行为支出的律师费5万元；

三、本案一、二审诉讼费用由张店中传学校承担。

事实和理由：1.一审判决认定姬园硕、刘宁为中国传媒大学讲师，张店中传学校不存在虚假宣传系认定事实错误。

中国传媒大学与讲师签订的是聘用协议，而中国传媒大学与姬园硕劳动争议案件的焦点是双方之间存在劳动关系还是劳务派遣关系，双方不存在聘用关系，姬园硕、刘宁并非中国传媒大学讲师。

2.一审判决驳回中国传媒大学关于张店中传学校消除影响的诉讼请求系认定事实不清、适用法律错误。

张店中传学校长期实施虚假宣传行为造成较大社会影响，应当采取消除影响的措施，且停止侵权并赔偿损失不能替代消除影响的法律责任。

3.一审判决确定的赔偿数额过低。

张店中传学校侵权时间长，且根据张店中传学校与中传北广公司的合作协议，张店中传学校营业额较高，获利为800万元左右。

中国传媒大学仅为本案支付的律师费、差旅费等合理费用就约7万元。

张店中传学校答辩意见与其上诉主张的事实理由一致。

张店中传学校上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；

二、改判张店中传学校不存在侵权行为及不构成不正当竞争，不承担赔偿责任；

三、上诉费用由中国传媒大学承担。

事实和理由：1.中国传媒大学滥用诉权恶意诉讼，中国传媒大学因其与张店中传学校原法定代表人姬园硕劳动争议纠纷报复张店中传学校。

2.张店中传学校字号经过行政部门审核，系合法经营。

中国传媒大学系举办场所在北京市的大学教育机构，张店中传学校系经营场所在淄博市的民办培训机构，两者在级别、地位、生源方面均有较大差异，不存在竞争关系，也不会造成混淆误认。

3.张店中传学校宣传资料属实。

张店中传学校与中国传媒大学存在多年合作关系，张店中传学校原法定代表人姬园硕为中国传媒大学教师。

中国传媒大学成立的中传北广文化传媒产业有限公司与张店中传学校合作，中传北广文化传媒产业有限公司和中国传媒大学远程与继续教育学院系两套牌子一套组织架构。

2012年，双方以北京北广在线远程教育技术有限公司名义（中传北广文化传媒产业有限公司变更前名称）签订走进艺术院校委托协议书，授权张店中传学校以中国传媒大学教学实验基地名义开展招生培训工作。

4.中国传媒大学国际传媒教育学院教学实验基地的标牌系双方在合作过程中,为招生方便应中国传媒大学要求并同意使用的,符合合同条款。

5.张店中传学校在经营期间未进行虚假宣传，亦未给中国传媒大学造成损失，反之则通过组织学生去中国传媒大学培训为其创收。

二审庭审中，张店中传学校撤回了其不构成商标侵权的主张。

中国传媒大学辩称，提起本案诉讼系中国传媒大学权利。

中国传媒大学与张店中传学校在经营范围的众多领域存在重合。

中国传媒大学经营地域为全国，而张店中传学校经营地域涉及多个城市，并在北京市中国传媒大学西校区设置了总部教学基地。

张店中传学校在宣传材料中注明其主要依托于中国传媒大学、将中国传媒大学作为终身合作伙伴并印制中国传媒大学商标、私自制作中国传媒大学国际传媒教育学院教学实验基地的标牌并挂在经营场所显著位置的行为已经被一审法院确认为虚假宣传行为，而张店中传学校在宣传材料中注明其校长、副校长为中国传媒大学讲师与事实不符。

张店中传学校实施的上述行为足以使社会公众误认为其提供的服务与中国传媒大学具有某种特定联系，张店中传学校利用中国传媒大学影响力开展经营活动，属于不正当竞争行为。

中国传媒大学与中传北广文化传媒有限公司虽具有一定关联关系，但并非全资或控股，两者为相互独立的法人单位，中传北广文化传媒有限公司无权授权任何主体以中国传媒大学合作伙伴的名义对外开展宣传。

即使张店中传学校与中传北广文化传媒有限公司签订的合作协议是真实的，该协议也没有约定中传北广文化传媒有限公司授权张店中传学校以中国传媒大学名义开展活动，且协议时间为三年，早已结束，张店中传学校也只支付了中传北广文化传媒有限公司一万元，违反了其与中传北广文化传媒有限公司约定的协议义务。

中传北广文化传媒有限公司出具的授权书期限为一年，授权内容也并非本案涉及的侵权行为。

张店中传学校侵权时间长，侵权获利较高。

中国传媒大学向一审法院起诉，请求判令张店中传学校：一、立即清除其营业场所、网站等包含“中国传媒大学”可能引起他人误解的相关内容，立即销毁包含“中国传媒大学”可能引起他人误解的全部相关宣传材料；

二、在中国教育报刊登及在其营业场所明示向中国传媒大学道歉的声明；

三、赔偿中国传媒大学经济损失50万元，及中国传媒大学为制止侵权行为支出的律师费5万元，共计55万元；

四、承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：中国传媒大学系事业单位法人，业务范围中有学历教育、相关科学研究、继续教育、专业培训与学术交流等。

2011年10月中国传媒大学下发《中国传媒大学教育培训管理规定》，第四条规定：培训学院是对外开展教育培训办学的唯一合法机构。

第十二条规定：未经培训学院批准，任何单位、独立机构均不得在教育培训活动中冠以“中国传媒大学”“中传”“中传大”“中传培训”等与学校有关的名称。

中国传媒大学系第6118131号商标注册人，核定服务项目为第41类，内容为教育、培训等，该注册商标图形亦是中国传媒大学校徽。

张店中传学校系张店区教育局颁发民办学校办学许可证及主管的培训学校，地址在淄博市张店区，校长为姬园硕，学校类型为培训，办学内容系摄影、编导、播音。

张店中传学校原名称为淄博宏美艺术教育咨询有限公司，成立于2011年6月3日，法定代表人董玲，系姬园硕之母。

2012年变更为现名称。

2010年4月24日，中国传媒大学北广在线授权淄博宏美艺术教育咨询有限公司为“走进艺术院校”山东省淄博地区学习中心，被授权方有权在合同规定范围内进行该项目面授和网络学习卡的招生、推广、教学、管理等活动，授权期限为2010年5月至2011年5月，并盖有北京北广在线远程教育技术有限公司公章，北京北广在线远程教育技术有限公司收取姬园硕“走进艺术院校加盟费”1万元。

2012年1月1日，北京北广在线远程教育技术有限公司与淄博宏美艺术教育咨询有限公司签订委托协议书，决定在淄博地区进行“走进艺术院校”项目合作，以“北广在线”名义面向社会开展远程及面授辅导班的招生培训工作，有效期三年，后张店中传学校开展工作。

2016年10月8日，中国传媒大学委托代理人石某到淄博市××学校××大学的虚假宣传，申请进行保全证据公证。

鲁中公证处公证员与石某于10月8日11时6分来到位于张店区××路××号××学校，对石某进入该学校办公现场咨询的情况进行了现场保全。

学校店面上方挂有圆形图标“中传汇才艺术学校”字样及咨询电话：0533-316××××、0533-316××××（右侧门的右侧挂有张店中传学校的一块竖牌）；

店面中间上部位置上下并排有三块铜牌匾，中间一块牌匾上面中文标识内容为：教学实践基地中国传媒大学国际传媒教育学院。

门口有几块纸质的宣传展示。

从右侧门进入，门口只有一位男性稍年长的工作人员（称其他工作人员有事外出）。

店门口左侧及柜台位置上方标识有“中传汇才艺术培训学校”及圆形图标，柜台台面及柜台上方标识左右两侧均摆放着若干单独小宣传册；

右边单独小宣传册上方摆放着该学校的办学许可证件的原件。

石某边咨询边拿起宣传总册及摄影专业、播音专业、表演专业等的单独小宣传册（可折叠），并将宣传总册内中传汇才艺术学校扉页（第二页）及“校长寄语”（第三页）、“副校长寄语”（第四页）及“多样升学渠道终身伙伴关系”（第37页）页面的相关内容展示给公证员及摄像人员看。

随后该工作人员引领上述人员穿过左侧内门进入右侧办公房间内，该房间内墙上贴有“学校简介”及“中传汇才师资介绍”，石某向其索要上述材料的单页，工作人员称还没有印出，石某又索要名片，对方称联系电话宣传册上都有，并要求石某在登记本上留下联系电话。

随后上述人员离开。

上述过程在公证人员的现场监督下进行，并对整个过程进行了实时录像，公证人员制作了工作记录，录像内容刻制了光盘。

2016年10月12日，山东省淄博市鲁中公证处出具（2016）淄鲁中证民字第7997号公证书，附有张店中传学校宣传总册第二、三、四、三十七页及摄影专业单独宣传册、录像光盘一张。

2017年5月27日，中国传媒大学国际传媒教育学院出具证明，内容为该学院是中国传媒大学下属二级学院，与张店中传学校无任何合作关系，从未授权该校为教学实验基地，亦未授权其挂学院教学实验基地的标牌。

2017年5月27日，中国传媒大学远程与继续教育学院出具证明，内容为该学院是中国传媒大学下属学院，张店中传学校校长姬园硕、副校长刘宁原系中传北广（北京）文化传媒产业有限公司员工，后被派遣至学院工作，身份为劳务派遣人员，并非学院讲师。

2017年5月27日，中国传媒大学出具说明，内容为学校与张店中传学校无任何隶属关系，并非该校长期合作伙伴关系，亦和该校无任何依托关系，姬园硕、刘宁并非中国传媒大学学校讲师。

针对中国传媒大学与张店中传学校法定代表人姬园硕劳动争议一案，北京市朝阳区劳动人事仲裁委员会作出的京朝劳人仲字[2016]第12956号裁决书、北京市朝阳区人民法院作出的（2017）京0105民初28597号判决书中均认定中国传媒大学与姬园硕存在劳动关系，并支付姬园硕病假工资、基本生活费、工资损失，撤销解除通知，恢复双方劳动关系等，中国传媒大学已就该案提起上诉。

在劳动争议案件中的第三人中传北广（北京）文化传媒产业有限公司原名称北京北广在线远程教育技术有限公司，系中国传媒大学的控股公司。

一审庭审中，中国传媒大学主张张店中传学校侵害其商标权及不正当竞争行为具体体现在起诉状所列举的行为中。

一审法院认为，中国传媒大学系第6118131号商标的注册人，涉案商标在注册有效期内，故中国传媒大学依法享有涉案商标专用权，一审法院对此予以确认。

关于中国传媒大学主张张店中传学校在其宣传材料中印制的图形是否侵犯涉案商标专用权问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”本案张店中传学校在其宣传材料中所印制的图案，与材料中所罗列的中国传媒大学、北京电影学院、浙江传媒大学、解放军艺术学校等学校名称相对应，这些图案均是作为各学校校徽印制在宣传材料中使用，作为其培训的学员报考艺术学校的参考，因此是作为学校校徽的正当使用，而非是作为商品标识或装潢使用，故该使用不构成商标性使用，也不构成对中国传媒大学商标权的侵犯。

中国传媒大学关于张店中传学校该使用行为构成商标侵权的主张，一审法院不予支持。

关于中国传媒大学在起诉状及一审庭审中主张的张店中传学校在其经营活动中的行为是否构成不正当竞争问题，一审法院分析如下：1.张店中传学校在其宣传材料中所写“学校主要依托于中国传媒大学、北京电影学院......”“多样升学渠道终身伙伴关系”，上述文字后附有带有中国传媒大学字样的校徽，并未取得中国传媒大学的授权而使用中国传媒大学名称，容易引人误认为与中国传媒大学具有关联性或合作关系，根据反不正当竞争法第五条第三款的规定，构成不正当竞争行为。

2.张店中传学校在其店面中间所挂内容为“教学实践基地中国传媒大学国际传媒教育学院”的牌匾，亦未提供证据证实取得中国传媒大学或教育学院的授权，故张店中传学校擅自使用上述名称，如上所述，亦构成不正当竞争行为。

张店中传学校所提供的协议书、授权书等证据，仅能证实其与北京北广在线远程教育技术有限公司进行“走进艺术院校”项目合作，以“北广在线”名义进行招生培训工作，而非以中国传媒大学或者下属学院的名义进行，故对张店中传学校的抗辩主张，一审法院不予采信。

3.关于姬园硕及刘宁的身份问题。

在相关仲裁裁决书及判决中均认定姬园硕与中国传媒大学存在劳动关系，系中国传媒大学教师，该判决虽未生效，但结合姬园硕、刘宁与即本案中国传媒大学委托诉讼代理人高建忠的谈话录音等证据，能够证实姬园硕、刘宁的身份情况，故张店中传学校在宣传材料中所写两人系中国传媒大学讲师，符合事实，不构成虚假宣传行为。

综上分析，张店中传学校的上述第一、二种情况构成了不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，故张店中传学校应将其营业场所、宣传材料中所使用的上述不当表述予以清除。

关于赔偿数额，中国传媒大学未提供证据证明张店中传学校侵权给其造成的经济损失及张店中传学校在侵权期间因侵权所获的利润，一审法院综合考虑张店中传学校的规模、范围，侵权时间、恶意程度等情况，确定张店中传学校赔偿中国传媒大学经济损失及合理开支数额为5万元。

关于中国传媒大学主张张店中传学校在中国教育报刊登及在营业场所明示向中国传媒大学道歉的声明，根据本案张店中传学校侵权的性质、时间、后果等因果，考虑到判令张店中传学校停止侵权并赔偿损失已实现消除侵权影响，故对该诉讼请求不再予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张店中传学校于判决生效之日起立即将其营业场所内的“教学实践基地中国传媒大学国际传媒教育学院”牌匾移除，将其宣传材料中的“依托于中国传媒大学”“终身合作伙伴”中的带有中国传媒大学的字样、校徽移除；

二、张店中传学校赔偿中国传媒大学经济损失及合理开支共计50000元，于判决生效后十日内付清；

三、驳回中国传媒大学的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费9300元，由中国传媒大学负担4300元，由张店中传学校负担5000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明，张店中传学校在其宣传材料“校长寄语”中标注姬园硕为中国传媒大学前摄影专业讲师，“副校长寄语”中标注刘宁为中国传媒大学电视系讲师。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：一、张店中传学校的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；

二、如果构成不正当竞争，张店中传学校应如何承担民事责任。

一、关于张店中传学校的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题 本案中，中国传媒大学主张张店中传学校在其宣传材料中载明“学校主要依托于中国传媒大学”“多样升学渠道终身伙伴关系”并带有中国传媒大学校徽、在其店面所挂“教学实践基地中国传媒大学国际传媒教育学院”牌匾、在其宣传材料中将张店中传学校校长姬园硕和副校长刘宁身份注明为中国传媒大学讲师，上述行为构成不正当竞争。

张店中传学校则认为上述行为有相关合作授权事实为据，不构成不正当竞争。

本院认为，本案的被诉侵权行为均发生在2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》施行之前，因此应当适用1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

该法第五条规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，属于不正当竞争行为。

1.关于张店中传学校在其宣传材料中载明“学校主要依托于中国传媒大学”“多样升学渠道终身伙伴关系”并带有中国传媒大学校徽以及在其店面所挂“教学实践基地中国传媒大学国际传媒教育学院”牌匾的行为是否不正当竞争的问题。

本院认为，张店中传学校未经中国传媒大学授权，在其宣传材料中载明张店中传学校与中国传媒大学存在依托关系、伙伴关系以及在店面悬挂的牌匾中载明中国传媒大学教学实践基地等行为，客观上造成了相关公众的混淆，容易误认为张店中传学校与中国传媒大学存在特定联系，侵害了中国传媒大学的名称权，一审法院认定张店中传学校的上述被诉侵权行为构成不正当竞争，并无不当。

张店中传学校主张其与中国传媒大学存在合作关系，张店中传学校使用中国传媒大学教学实验基地名义开展招生培训工作经过了北京北广在线远程教育技术有限公司授权。

对此，本院认为，根据已查明的事实，张店中传学校与北京北广在线远程教育技术有限公司于2012年1月1日签订委托协议书的有效期为三年，张店中传学校的涉案被诉侵权行为发生在该协议的有效期之后，且张店中传学校亦未提交有效证据证明其与中国传媒大学存在合作关系，故本院对该主张不予支持。

2.关于张店中传学校在其宣传材料中将张店中传学校校长姬园硕和副校长刘宁身份注明为中国传媒大学讲师的行为是否构成不正当竞争的问题。

本院认为，首先，相关劳动仲裁裁决书及判决书已认定姬园硕与中国传媒大学存在劳动关系，上述裁判虽未生效，但结合中国传媒大学在本案一审提交的姬园硕与高建忠的谈话录音及二审中中国传媒大学认可姬园硕曾辅助开展教学工作的陈述，可以初步证明姬园硕、刘宁与中国传媒大学存在劳动关系，系中国传媒大学教职员工。

其次，根据上述认定，张店中传学校在宣传材料中将姬园硕和刘宁身份注明为中国传媒大学讲师虽有所不当，但张店中传学校对两人身份标注的主要目的是对外表明两人与中国传媒大学存在特定的关联性，故就该事实及目的而言，尚不足以认定为虚假宣传，一审法院认定该行为不构成不正当竞争并无不当。

二、关于张店中传学校应如何承担民事责任的问题 本案中，张店中传学校的侵权行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

1.关于消除影响问题。

中国传媒大学主张张店中传学校侵权行为造成较大社会影响，但并未提供相应证据证明，考虑到判令张店中传学校停止侵权并赔偿损失以及本案裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，一审法院对该主张不予支持亦无不当。

2.关于赔偿数额。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，一审法院在中国传媒大学未提供证据证明张店中传学校因侵权给其造成的经济损失及张店中传学校在侵权期间因侵权所获的利润，综合考虑张店中传学校的规模、范围，侵权时间、过错程度及中国传媒大学为维权支出的合理费用等情况，确定张店中传学校赔偿中国传媒大学经济损失及合理开支数额为5万元基本符合本案实际。

中国传媒大学虽主张张店中传学校侵权获利较高，但并未提交有效证据证明，本院不予支持。

综上所述，中国传媒大学、张店中传学校的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9300元，由上诉人中国传媒大学负担8250元，上诉人淄博张店中传汇才艺术培训学校负担1050元。

本判决为终审判决。