{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1626号 上诉人（原审被告）：江西五壶醇酒业有限公司。

住所地：江西省抚州市东乡区王桥镇街999号。

法定代表人：冯国庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄舒旭，福建绩学律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司。

住所地：北京市怀柔区红星路1号。

法定代表人：周法田，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：邵武市福泰超市。

经营场所：福建省邵武市解放中路185号宏联汇鑫国际4幢一层店面。

经营者：林乃元，男，1973年8月23日出生，汉族，住福建省永泰县。

上诉人江西五壶醇酒业有限公司（以下简称五壶醇公司）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）以及原审被告邵武市福泰超市（以下简称福泰超市）侵害商标权纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2020）闽07民初189号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。

五壶醇公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、四项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审，并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：（一）原审法院未追加北京市京久久酒业有限公司（以下简称京久久公司）为本案被告是错误的。

违反了法定程序。

涉案产品系该公司委托上诉人生产、加工、包装的“京惠”牌二锅头系列白酒，其包装物、酒基及涉案瓶贴均系该公司提供，法律没有规定上诉人作为代工企业对于委托人提供的包装物、瓶贴等是否侵权负有审查义务。

京久久公司应当被认定为涉案产品的生产商，即使存在商标侵权行为，也应由该公司承担责任。

原审认定上诉人为涉案产品的生产商，与事实不符。

原审法院未追加京久久公司为被告，导致认定事实不清。

（二）原审判决上诉人停止侵权是错误的，应予纠正。

涉案产品的生产商京久久公司拥有自主注册商标“京惠”，未侵害被上诉人的商标专用权。

原审法院认定上诉人生产销售的涉案白酒使用了与被上诉人涉案注册商标近似的瓶贴，构成侵权，没有事实和法律依据。

如果将二者的产品放在一起比对，一般公众可以很容易分辨出系不同厂家生产的，何况上诉人的涉案产品最显著的瓶贴上加粗、加大“京惠”二字，原审法院认定会造成混淆不符合客观事实。

其次，被上诉人从未生产过与上诉人的涉案产品类似的容量、包装的产品，不存在混淆、误认的可能。

第三，涉案产品的标识与被上诉人所持有的商标既不相同，也不近似。

对二者进行整体比较，以普通消费者的注意力均可看出，无论从构图还是颜色，二者均存在巨大差异。

就显著部分进行比较，被上诉人的商标是文字加图形组合而成，主要的识别部分是文字，而上诉人产品中对应的文字为“京惠”和“北京二锅头”，二者不具有可比性。

就其余主要部分而言，二者的之间或显著部位文字不同，且上诉人的标识上有酒精度、净含量等内容，其底部醒目标注其单位名称、地址，具有高度辨识度。

第四，根据法律规定，构成商标侵权的前提是容易导致公众混淆或误导公众，但上诉人的涉案产品根本不会导致普通消费者因误认而购买。

（三）原审法院判决的赔偿金额没有事实和法律依据。

上诉人并未侵害被上诉人的涉案商标专用权，即使存在侵权行为，由于涉案产品售价低廉，且销量极少，在被上诉人未提供证据的情况下，原审判令上诉人赔偿其70000元损失，明显过高。

被上诉人红星公司答辩称：（一）原审法院未追加京久久公司为被告，程序合法。

京久久公司与上诉人均为涉案侵权产品的生产制造商，至于二者是否存在委托代工关系，与本案侵权与否没有关联。

如果上诉人认为其系基于与京久久公司之间的委托代工协议进行生产，可以单独另案主张。

（二）原审法院认定上诉人的涉案产品构成侵权，是正确的。

将上诉人被诉产品的瓶贴与被上诉人的商标进行比对，二者的整体结构相同、颜色相同、主要识别部分田径跑道环状相同、各部分形状和比例大体近似，可激发消费者最初的兴趣，使公众产生更多的注意。

而且，虽然二者产品标识是标注的信息有所区别，但标注的相对位置基本一致，标注的信息种类、文字的颜色大小也基本相同。

基于被上诉人公司及商标多年积累的较高知名度，极易导致混淆。

（三）被上诉人的产品具有较高的知名度和美誉度。

上诉人的住所地在江西，而涉案产品的销售地在福建，且两次公证购买的侵权产品的规格不同，可见其侵权范围较广。

虽然原审法院判决的赔偿金额过低，但属于法院自由裁量范围，应予维持。

原审被告福泰超市未提出意见。

红星公司向原审法院提出诉讼请求：1.五壶醇公司立即停止生产、销售侵害红星公司第32××7号“ ”、第37××2号“ ”注册商标专用权的产品，即停止在涉案白色扁平状100ml酒瓶及白色圆柱形状500ml酒瓶上使用被控侵权标识；

2.福泰超市立即停止销售侵害红星公司第32××7号、第37××2号注册商标专用权的产品；

3.五壶醇公司赔偿红星公司经济损失及合理费用合计300000元，其中，福泰超市在30000元的范围内承担连带赔偿责任。

诉讼过程中，红星公司经增加、变更其诉讼请求为：1.五壶醇公司立即停止生产、销售侵害红星公司第32××7号“ ”、第37××2号“ ”注册商标专用权的产品，即停止在涉案白色扁平状100ml酒瓶及白色圆柱形状500ml酒瓶上使用被控侵权标识，停止生产、销售包装、装潢与红星公司“红星二锅头”系列产品包装、装潢相近似的产品；

2.福泰超市立即停止销售侵害红星公司第32××7号、第37××2号注册商标专用权的产品，停止销售包装、装潢与红星公司“红星二锅头”系列产品包装、装潢相近似的产品；

3.五壶醇公司赔偿红星公司经济损失及合理费用合计270000元；

4.福泰超市赔偿红星公司经济损失及合理费用合计30000元。

原审法院查明：2005年7月14日，红星公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第37××2号“ ”（指定颜色）商标，该商标有效期自2005年7月14日至2015年7月13日，核定使用的商品为第33类，包括酒精饮料（啤酒除外）、烧酒、酒（饮料）、含酒精液体（商品截止）。

后该商标经核准续展有效期至2025年7月13日。

2005年10月7日，红星公司经国家商标局核准注册了第32××7号“ ”（指定颜色）商标，该商标的有效期自2005年10月7日至2015年10月6日，核定使用的商品为第33类，包括酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、葡萄酒、汽酒、清酒、威士忌酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、蒸馏酒精饮料、含酒精液体、烧酒（商品截止）。

后该商标经核准续展有效期至2025年10月6日。

2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局认定红星公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“红星及图”商标为驰名商标。

国家商务部认定红星公司注册商标“红星”为“中华老字号”。

北京市工商行政管理局认定红星公司“红星牌”酒（饮料）为2004年度、2007年度（2007-2010年）、2010年度（2010-2013年）、2013年度（有效期至2016年6月）北京市著名商标。

红星公司还致力于通过电视、互联网等媒体平台进行广告宣传的方式，推广其商标及品牌标识。

2019年11月1日，合泽安（厦门）知识产权服务有限公司接受红星公司的委托，指派委托代理人余某来到福建省厦门市开元公证处，就红星公司的相关维权事宜，向公证处申请保全证据公证。

2019年11月5日，余某与福建省厦门市开元公证处公证员周某1、工作人员陈某，来到福建省邵武市解放中路185号标有“福泰超市”字样的场所，经公证员现场查看，该场所挂有名称为“邵武市福泰超市”的证照。

在公证员及工作人员的监督下，余某以普通消费者的身份购买商品二件（含塑料袋一个），通过支付宝付款10.2元，取得支付宝截图一张并发送至公证处工作人员的手机保存。

随后，余某将上述商品交给公证员与工作人员保管，公证员及工作人员对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片四张。

2019年11月6日，余某来到福建省厦门市开元公证处，在公证员及工作人员的监督下，对上述商品进行拍照，取得照片七张；

随后，公证员及工作人员将上述商品密封并拍照，取得照片一张，密封后交由余某保管。

2019年11月26日，福建省厦门市开元公证处为上述公证过程出具了（2019）闽厦开证内字第7382号公证书。

2019年12月2日，余某与福建省厦门市开元公证处公证员周某2、工作人员蔡某，来到福建省龙岩市新罗区梅林路标有“好惠宜生活超市（梅林店）”字样的场所，经公证员现场查看该场所挂有名称为“新罗区梅林新村群祥食品经营部”的证照。

在公证员及工作人员的监督下，余某以普通消费者的身份购买商品一件，通过支付宝付款12元，取得支付宝截图一张（显示收款人为“梅林新村群祥食品经营部”）并发送至公证处工作人员的手机保存。

随后，余某将上述商品交给公证员与工作人员保管，公证员及工作人员对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片四张。

2019年12月6日，余某来到福建省厦门市开元公证处，在公证员及工作人员的监督下，对上述商品进行拍照，取得照片三张；

随后，公证员及工作人员将上述商品密封并拍照，取得照片一张，密封后交由余某保管。

2020年1月13日，福建省厦门市开元公证处为上述公证过程出具了（2020）闽厦开证内字第448号公证书。

原审庭审中，经确认封条完整后，当庭打开红星公司提交的（2019）闽厦开证内字第7382号公证书和（2020）闽厦开证内字第448号公证书对应的公证封存实物袋。

（2019）闽厦开证内字第7382号公证书对应的封存袋内有白色透明塑料袋一个，塑料袋上印有红色“福泰超市”等文字，袋内有两瓶100ml透明玻璃瓶装白酒，瓶身为长方形；

（2020）闽厦开证内字第448号公证书对应的封存袋内有一瓶500ml透明玻璃瓶装白酒，瓶身为圆柱形。

两件封存物内装有的白酒除容量和形状如上述区别外，具有以下共同特征：瓶盖为黄色，瓶盖顶部为绿色，瓶盖顶部印有“京惠”商标。

瓶身正面中间位置贴有瓶贴，瓶贴自上而下分为四部分：最上部的顶端为上红下蓝带状线条，上粗下细，蓝色带状线条下的部分为白底色，白底左右各标有“注册”“商标”字样，中间标有“京惠”商标，均为红色字体，商标下方以蓝色绶带烘托，绶带上标注有“北京特产”字样；

第二部分为红底白字，白色文字为“北京二锅头酒”；

第三部分为白底蓝字及红字，蓝字主要居左，记载酒精度、原料、产品标准、生产许可证号、生产日期、贮存条件等内容，红字居中，为“气味香馥”四字；

第二部分和第三部分中间有蓝色田径场跑道状环形，框内有蓝色“五十六度”字样；

最下部分为蓝底白字，印有“北京市京久久酒业有限公司”及公司地址和电话、“制造商：江西五壶醇酒业有限公司”及厂址和电话、商品条形码等。

五壶醇公司系成立于2001年1月10日的有限责任公司，注册资本2000000元，经营范围包括白酒及其他酒生产、销售。

福泰超市系2017年8月29日注册成立的个体工商户，经营者为林乃元，经营范围包括预包装食品、散装食品、保健食品、酒类、卷烟等。

原审法院认为,红星公司系第32××7号“/”（指定颜色）及第37××2号“/”（指定颜色）商标的注册人，依法享有上述商标的专用权，且上述商标均处于注册有效期限内，其合法权益应受法律保护。

本案中，第32××7号“/”（指定颜色）商标最上部分有一条蓝色横向带状线条，以下为白色部分，中部偏上为红色长方形，红色以下为白色长方形，白色以下为蓝色长方形，在红色长方形和白色长方形之间有蓝色田径场跑道状环形。

将涉案白酒瓶贴与第32××7号商标相比，瓶贴图案最上方也有一条蓝色横向带状线条，线条以下依次为白、红、白、蓝的底色，且在偏下部分的红色与白色之间也有蓝色田径场跑道状环形，与第32××7号商标的颜色组合、排列基本相同，虽各部分构图略有变化，但整体布局、形状近似，应认定该瓶贴图案与第32××7号商标构成近似。

第37××2号“/”（指定颜色）商标是红星公司在第32××7号商标的基础上，在中间偏上的红色长方形部分添加较大白色字体的“红星二锅头”文字，在红色长方形上方的白色长方形部分添加红色五角星和绶带组合图案而成。

涉案白酒瓶贴与第37××2号商标相比，除将“红星二锅头”中的“红星”改为“北京”，将红色五角星和绶带改为“京惠”标识和蓝色绶带外，其整体结构、主要识别部分、颜色搭配和布局与第37××2号商标基本一致，应认定二者构成近似。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经注册商标权利人许可，在同一种商品使用与注册商标相同的商标，或者使用与注册商标相近似的商标容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

涉案第32××7号及第37××2号注册商标经红星公司的使用和推广，已在白酒行业内取得了较高的知名度，具有一定的辨识度，五壶醇公司同为白酒行业的经营者，应当注意避让。

五壶醇公司未经红星公司授权许可，生产、销售的涉案白酒使用了与涉案注册商标近似的瓶贴，容易导致相关公众对该产品与红星公司的产品产生混淆，或误认为该产品来源与红星公司存在特定联系，构成商标侵权；

福泰超市销售涉案白酒的行为亦构成商标侵权。

红星公司诉请五壶醇公司、福泰超市停止商标侵权、赔偿损失，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。

由于五壶醇公司、福泰超市生产、销售涉案白酒使用的瓶贴标识，原审法院已经认定系对红星公司注册商标专用权的侵害,判令二者停止使用该标识既已对红星公司停止侵权的诉请予以支持，故对红星公司关于停止在涉案白酒上使用相关包装、装潢的诉请，原审法院不再重复支持。

京久久公司是否作为本案被告，均不影响本案的处理，故五壶醇公司提出涉案白酒系京久久公司委托其生产，应追加该公司为本案被告的答辩意见，原审法院不予支持。

关于赔偿数额问题，红星公司未提供证据证明其因侵权所受到的实际损失或五壶醇公司、福泰超市因侵权所获得的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，侵权行为的性质、期间、范围，五壶醇公司、福泰超市的经营规模，红星公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定五壶醇公司赔偿红星公司70000元（含合理费用），福泰超市赔偿红星公司7000元（含合理费用），对红星公司超出前述数额的赔偿诉请，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款，第五十七条第二项、第三项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院判决：一、江西五壶醇酒业有限公司立即停止生产、销售侵犯北京红星股份有限公司第32××7号“ ”（指定颜色）、第37××2号“ ”（指定颜色）注册商标专用权的产品，即停止在白色扁平状100ml酒瓶及白色圆柱形状500ml酒瓶上使用与前述商标相同或近似的标识；

二、邵武市福泰超市立即停止销售侵犯北京红星股份有限公司第32××7号“ ”（指定颜色）、第37××2号“ ”（指定颜色）注册商标专用权的产品，即停止在白色扁平状100ml酒瓶上使用与前述商标相同或近似的标识；

三、江西五壶醇酒业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京红星股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计70000元；

四、邵武市福泰超市于判决生效之日起十日内赔偿北京红星股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计7000元；

五、驳回北京红星股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

如未按判决书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

案件受理费5800元，由北京红星股份有限公司负担4311元，由江西五壶醇酒业有限公司负担1354元，由邵武市福泰超市负担135元。

二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。

除了上诉状在上诉状中提到的异议外，当事人对原审认定的本案其它事实没有异议，本院依法予以确认。

本案二审的争议焦点是：1.原审是否应追加京久久公司为共同被告；

2.上诉人的行为是否构成商标侵权；

3.原审判决的赔偿金额是否适当。

对此，本院分析认定如下： 一、关于原审是否应追加京久久公司为共同被告 本院认为，被上诉人原审诉讼过程中撤回对京久久公司的起诉属于其对自身诉讼权利的处分，符合有关法律规定，且不影响本案的审理，故原审裁定准许被上诉人撤回对京久久公司的起诉，并无不当。

二、关于上诉人的行为是否构成商标侵权本院认为，将上诉人生产的涉案白酒瓶贴与被上诉人拥有商标专用权的第32××7号“ ”和第37××2号“ ”商标进行比对，虽然各部分构图略有变化，但在整体布局、颜色搭配以及主体识别部分方面均存在近似，故应认定涉案白酒瓶贴图案与被上诉人拥有商标专用权的商标构成近似。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经注册商标权利人许可，在同一种商品使用与注册商标相同的商标，或者使用与注册商标相近似的商标容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

上诉人未经授权许可，生产的涉案白酒使用了与涉案注册商标近似的瓶贴，容易导致相关公众产生混淆，其行为构成商标侵权。

三、关于原审判决上诉人承担的责任是否适当 本院认为，上诉人的上述行为构成商标侵权，故原审法院判令五壶醇公司立即停止生产、销售侵犯被上诉人第32××7号“ ”（指定颜色）、第37××2号“ ”（指定颜色）注册商标专用权的产品，是正确的。

至于损失赔偿金额，鉴于被上诉人未举证证明其因上诉人侵权所受到的实际损失或者其因实施侵权行为的违法所得金额以及案涉注册商标许可使用费情况，原审法院根据有关法律规定，综合考虑按照注册商标的知名度、侵权行为的性质、期间、范围、上诉人的经营规模以及被上诉人为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人70000元（含合理费用），并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由江西五壶醇酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　林泽新 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年十一月十六日 书　记　员　　陈　平 本案所适用主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。