上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初30102号原告：吴程克，男，1993年6月4日出生，汉族，住浙江省温州市。

委托诉讼代理人：洪彩勇，北京德恒(温州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李巧丽，北京德恒(温州)律师事务所律师。

被告：上海奇猫餐饮管理有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：赵军贤，经理。

被告：上海佬猫餐饮管理有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：卢敏珍，总经理。

上列两被告的共同委托诉讼代理人：曾军，上海市申侨律师事务所律师。

原告吴程克与被告上海奇猫餐饮管理有限公司(以下简称奇猫餐饮公司)、上海佬猫餐饮管理有限公司(以下简称佬猫餐饮公司)侵害商标权纠纷一案，本院于2020年12月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的有关规定，依法由一名法官独任审理。

本院于2021年3月8日公开开庭进行了审理。

原告吴程克的委托诉讼代理人李巧丽，被告奇猫餐饮公司、佬猫餐饮公司的共同委托诉讼代理人曾军到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

吴程克向本院提出诉讼请求，请求判令：1.奇猫餐饮公司、佬猫餐饮公司立即停止商标侵权行为，即立即停止在餐饮经营活动中使用“肥猫”商标标识的行为；

2.奇猫餐饮公司、佬猫餐饮公司赔偿因其商标侵权行为而给吴程克造成的经济损失50万元(包括吴程克为制止侵权而支出的合理费用，即律师费3万元、公证费1,740元、差旅费2,000元)；

3.诉讼费由奇猫餐饮公司、佬猫餐饮公司共同承担。

事实和理由：吴程克于2013年6月6日向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)申请在第43类饭店、餐馆、茶馆等核准服务项目上注册第XXXXXXXX号商标(详见附图，以下简称权利商标)。

吴程克及其家人一直以来从事餐饮业经营，在自己经营的饭店上长期、大量地使用权利商标，相关消费者已经非常熟知吴程克的“肥猫”美食林，而权利商标中的图形亦是吴程克父亲的漫画形象，相关消费者在看到“肥猫”饭店的时候会自然联想到吴程克及其家人所经营的饭店。

吴程克发现，奇猫餐饮公司、佬猫餐饮公司在经营的多家餐馆店招、装潢、服饰、菜单、打包袋等处大量突出使用“肥猫”标识，佬猫餐饮公司在其名称为“佬肥猫”的微信公众号中突出使用“肥猫”字样。

吴程克认为，奇猫餐饮公司、佬猫餐饮公司突出使用的上述“肥猫”标识与吴程克的权利商标构成近似，侵害了吴程克的合法权益，给吴程克的正常经营造成了恶劣影响。

故诉至法院，请求判如所请。

奇猫餐饮公司、佬猫餐饮公司共同辩称，奇猫餐饮公司、佬猫餐饮公司使用“肥猫”字样不构成侵权。

首先，被控侵权标识从字的字形、字体、结构等方面与吴程克的权利商标相比，在视觉上存在非常明显的区别。

其次，判断商标是否近似应考虑请求保护注册商标本身的显著性和知名度，本案中权利商标的显著部分为吴程克父亲的漫画头像而非“肥猫美食林”这行文字，权利商标本身亦无知名度，故不应认定构成近似。

再次，吴程克并非像其起诉状中所述通过长期、大量的使用使得相关消费者已经非常熟知权利商标，并将“肥猫”二字与其父亲紧密关联。

最后，从吴程克提交的证据来看，其仅在温州市一个区的范围内使用权利商标，缺乏知名度证据，影响力也很小，故奇猫餐饮公司、佬猫餐饮公司在上海地区的店铺使用“肥猫”标识，微信公众号中使用“肥猫”字样并不会引起相关消费者混淆。

双方当事人均围绕诉辩称意见依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

吴程克提供的权利商标注册证、侵权公证书、公证费发票、律师费发票、吴程克经营的店铺营业执照、大众点评页面截图以及门店照片等证据，奇猫餐饮公司、佬猫餐饮公司提供的商标注册证、申请“肥猫”注册商标驳回通知书等证据，对方当事人对其真实性予以认可，本院经审查后予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：奇猫餐饮公司、佬猫餐饮公司提供的吴程克申请权利商标驳回通知书、申请复审申请书以及案外人申请“肥猫”注册商标驳回通知书，并未提供原件予以核实，且与本案不存在关联性，本院对上述证据不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、权利商标注册和使用情况商标局于2015年8月21日核准注册第XXXXXXXX号商标(详见附图)，注册人为吴程克，核定使用服务项目为第43类的饭店、餐馆、茶馆、咖啡馆、住所(旅馆、供膳寄宿处)截止，有效期至2025年8月20日。

吴程克于2013年注册成立名称为“温州市瓯海丽岙肥猫小吃店”的个体工商户，并在浙江省温州市瓯海区经营一家餐馆，餐馆店招门头为“/”“/”，旁边有“点心”字样，餐馆内的墙面上印有“/”“/”。

玻璃墙上印有“肥猫面馆”“老鸭煲”“湖岭牛排”等字样。

大众点评网显示，温州市瓯海区开设有一家名称为“肥猫美食林”的餐馆，精选评价一栏为“1”，打分时间为2018年9月23日，该商户为“收录五年”商户。

二、被控侵权行为2020年7月5日，吴程克委托代理人李巧丽利用浙江省温州市中信公证处的公证云APP客户端的手机拍照功能，对所取证的现场及物品进行拍照，上述手机拍摄保全取得的照片文件经过“在线公证平台”进行校验、加密后提交公证处公证云平台存证保管。

公证处为该电子数据出具了《电子数据保管函》。

上述过程详见(2020)浙温证内字第1749号、第1750号公证书。

根据上述公证书中的照片显示，位于上海市松江区的一家餐馆，其在三楼外墙上的店招上使用了“肥猫餐厅FATCATRESTAURANT”标识，在一楼店招上使用了“肥猫”“传统烹饪更好吃”标识，走廊处的指示牌、正门入口处均使用了“肥猫”标识，电梯口使用了上下排列的“肥猫”，电梯里和电梯口均印有“肥猫等你吃饭了！

”宣传标语，餐馆内餐桌上的标牌处、店员服装上、打包袋上均使用了“肥猫”标识。

该家餐馆出具的小票上显示该家餐馆店名为“佬肥猫东明店”，开具发票的销售方名称为“上海奇猫餐饮管理有限公司”。

位于上海市闵行区的一家餐馆，其餐馆内的前台、走廊处的门帘上、餐桌上的标牌处均使用了“肥猫”标识，使用其提供的点餐小程序进行点餐，显示“感谢您的关注！

肥猫餐厅会员权益：……”，“品牌故事”一栏显示“肥猫|品牌故事”“肥猫餐饮”字样，并有如下描述：“浙江的金华地区，绿水青山，是‘田园之美’‘河塘之鲜’的极佳注释地，当地丰富的自然资源、悠久的人文历史、勤劳且热爱生活的人民，形成了金华独特的饮食文化……”该篇文章于2020年4月5日发布。

点菜菜单上印有“肥猫”字样，封面载明“传统江浙菜”“肥猫的菜为什么百吃不厌”“直营店25家”。

三、其他事项商标局于2018年2月14日核准注册第XXXXXXXX号“/”商标，注册人为奇猫餐饮公司，核定使用服务项目为第43类的住所代理(旅馆、供膳寄宿处)、备办宴席、养老院、提供野营场地设施、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆等，有效期至2028年2月13日。

商标局于2018年12月7日核准注册第XXXXXXXX号“佬肥猫”商标，注册人为奇猫餐饮公司，核定使用服务项目为第43类的茶馆、酒吧服务、流动饮食供应、餐厅等，有效期至2028年12月6日。

商标局于2019年2月7日核准注册第XXXXXXXX号“/”商标，注册人为奇猫餐饮公司，核定使用服务项目为第43类的茶馆、酒吧服务、流动饮食供应、餐厅等，有效期至2029年2月6日。

2020年4月10日，佬猫餐饮公司在第43类上申请注册“肥猫”商标，商标局经审查驳回了上述商标注册申请，理由如下：该商标与案外人北京皛馆餐饮有限公司在类似服务项上申请在先的第XXXXXXXX号“南锣肥猫”商标、第XXXXXXXX号“肥猫”商标，案外人杭州攸箴广告有限公司在类似服务项上申请在先的第XXXXXXXX号“肥猫烤渔”商标，案外人上海克深餐饮管理有限公司在类似服务项上申请在先的第XXXXXXXX号“肥猫烤鱼”商标，吴程克在类似服务项上已注册的第XXXXXXXX号“肥猫美食林FATCATFOOD”商标近似。

北京德恒(温州)律师事务所出具的浙江增值税电子普通发票显示“法律咨询*律师费2020民444”的费用为3万元。

另查明，吴程克为本案支出公证费1,740元。

经勘验，“佬肥猫”微信公众号中，“品牌故事”一栏仍使用“肥猫|品牌故事”“肥猫餐饮”字样。

庭审中，吴程克称其曾就被控侵权行为向上海市松江区市场监督管理局投诉过，上海市松江区市场监督管理局口头告知证据不足。

佬猫餐饮公司表示被控侵权的两家店铺均为佬猫餐饮公司所经营，奇猫餐饮公司系松江店的收款方，并非实际经营者；

被控侵权的七宝店成立于2019年9月，松江店成立于2013年9月。

2020年6月、2020年7月，吴程克和佬猫餐饮公司、奇猫餐饮公司曾就涉案相关事宜进行协商，但最终双方并未谈妥。

本院认为，本案的争议焦点可归纳为：一、被控侵权店铺的店招使用“肥猫餐厅”，招牌、装潢、点菜单、服装、打包袋等处使用“肥猫”字样，微信公众号中使用“肥猫”“肥猫餐饮”字样是否侵害了吴程克就权利商标享有的专用权；

二、若上述侵害商标专用权的行为成立，奇猫餐饮公司、佬猫餐饮公司是否要承担相应的民事责任。

首先，在本案审理期间，由于《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)于2019年4月23日进行了修订，新商标法于2019年11月1日起施行，本案所涉及的被控侵权行为在新商标法施行之后尚未停止，故本案应适用新商标法的相关规定。

商标注册人依法享有注册商标专用权，受法律保护。

吴程克系权利商标注册人，有权在注册商标有效期限内就他人侵害上述注册商标专用权的行为提起诉讼。

其次，商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

涉案店铺的店招使用“肥猫餐厅”，招牌、装潢、点菜单、服装、打包袋等处突出使用“肥猫”标识，微信公众号中使用“肥猫”“肥猫餐饮”字样，将其所提供的服务与“肥猫”相关联，并将“肥猫”作为区别其服务来源的识别性标识，属于商标法意义上的商标使用行为。

商标法规定，未经商标注册人的许可，在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品或服务的，均构成商标侵权。

由此可见，商标法意义上构成侵权的“近似”判断系以是否引起混淆为前提。

商标法所要保护的是商标所具有的识别和区分商品或服务来源的功能，而非所注册的商标标识本身。

若使用行为并未引起市场混淆的后果，并未损害商标的识别、区分功能，该使用行为不属于商标法所规制的“侵害商标权行为”。

本案中，“肥猫”二字本身不属于臆造词，不具备显著性。

吴程克虽然在温州市瓯海区内开设有一家名为“肥猫美食林”的餐馆，该家餐馆可在大众点评上查询到相关的营业状态，但是吴程克上述使用权利商标的行为并未使“肥猫”二字与其所提供的服务之间建立特定联系。

吴程克使用权利商标的范围为温州市瓯海区，其并未提供证据证明其权利商标具有的知名度和影响力已经超出了其使用的地域范围，鉴于本案涉及的类别为餐饮服务类，该项服务具有很强的地域性，故涉案店铺中使用“肥猫”标识、“佬肥猫”微信公众号中使用“肥猫”字样介绍其餐饮服务，并不会使相关公众误认其所提供的服务与权利商标之间存在某种关联，亦不会使得相关公众在看到“肥猫”二字后误认上述服务与吴程克所经营的餐馆之间存在特定联系，因而被控侵权行为并未损害权利商标的识别、区分功能，不会造成市场混淆的后果。

故吴程克关于被控侵权店铺以及微信公众号中使用“肥猫”字样的行为侵害了其对于权利商标享有的专用权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(二)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，判决如下：驳回原告吴程克的全部诉讼请求。

案件受理费8,800元，由原告吴程克负担。

如不服本判决，当事人可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审 判 员　陈璐旸二〇二一年三月二十九日法官助理　黄　亮书 记 员　黄　亮附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条……商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。