山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初2939号原告：山东至臻甘韵生物科技有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李淑荣，执行董事。

委托诉讼代理人：孙玉华，北京高沃律师事务所律师。

被告:彭玲玲，女，1987年7月出生，汉族，住济南市商河县。

委托诉讼代理人：江宪成，山东温纳律师事务所律师。

原告山东至臻甘韵生物科技有限公司（以下简称至臻甘韵公司）与被告彭玲玲侵害商标权及商业诋毁纠纷一案，本院于2020年7月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告至臻甘韵公司的法定代表人李淑荣及其委托诉讼代理人孙玉华，被告彭玲玲的委托诉讼代理人江宪成到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告至臻甘韵公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵犯原告第26798765号“至臻甘韵”商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告48万元的损失及因维权行为所支出的费用2万元；

3.判令被告在其微信朋友圈发布道歉声明，消除影响；

4.被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告享有第26798765号“至臻甘韵”商标的独家使用权，该商标2017年10月10日申请，2018年10月14日获得授权，由公司法定代表人李淑荣授权原告使用，该商标在红糖商品上具有较高知名度。

被告在其朋友圈销售侵犯原告商标权商品，时间长，销量大，而且发布诋毁原告商品的言论，给原告造成巨大损失。

请求法院支持原告诉讼请求。

被告彭玲玲辩称，一、被告所售产品没有侵犯“至臻甘韵”商标专用权。

被告销售的“至臻蔗浆”古法红糖是由河南万和正阳生物科技有限公司（以下简称万和正阳公司）生产，万和正阳公司于2016年就已经开始生产销售该商品，而涉案商标“至臻甘韵”是2018年10月14日注册生效，而且原告法定代表人李淑荣于2016年至2019年期间，作为万和正阳公司的代理商销售“至臻蔗浆”古法红糖。

万和正阳公司享有“至臻蔗浆”古法红糖在先使用权利，被告作为万和正阳公司的销售代理，销售该产品亦不构成侵权。

二、被告不知道销售的“至臻蔗浆”古法红糖是否侵犯了“至臻甘韵”商标专用权，且该商品是被告从代理商徐旭平处合法取得。

万和正阳公司为被告出具的证明，以及被告与代理商徐旭平的微信聊天记录、转账记录等证据，足以证明被告是从徐旭平处合法取得该涉案产品，被告不承担赔偿责任。

三、本案应当追加万和正阳公司作为被告、追加徐旭平为第三人参加本案诉讼，以查明本案事实。

四、被告发布的信息未诋毁原告商品。

首先，被告所发内容是转发他人的信息，其次，从“至臻甘韵”古法红糖外包装的内容来看，该产品的执行标准为：Q/DZY0002S，并非红糖的执行标准。

红糖的执行标准为：GB/T35885-2018，该标准适用于以甘蔗为原料，经提取糖汁，清净处理后，直接煮炼不经分蜜制炼而成的红糖。

所以原告生产的“至臻甘韵”古法红糖并未采用红糖的执行标准，而“至臻蔗浆”古法红糖采用的是红糖的执行标准，被告不存在诋毁原告商品的情形。

综上所述，被告不构成侵权，不应承担赔偿责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2018年10月14日，原告法定代表人李淑荣经国家知识产权局核准取得第26798765号“至臻甘韵”注册商标，核定使用商品为第30类：红糖；

糖果等，有效期至2028年10月13日。

2018年10月13日，李淑荣与原告签订商标使用授权书，许可原告使用“至臻甘韵”商标，有权销售该商标相关产品并进行一切维权活动，许可使用期限自2018年10月14日起至2021年10月13日止。

2.2020年6月15日，申请人李淑荣向山东省济南市齐鲁公证处申请证据保全公证，支付公证费5000元。

李淑荣操作其手机通过微信添加被告彭玲玲为朋友，浏览被告的朋友圈信息，通过微信聊天和微信转账212元购买被告销售的被诉侵权商品并截屏；

2020年6月16日，原告收到被告邮寄的被诉侵权商品，公证处加贴封条后交由原告自行保管。

该公证书还对李淑荣与另一人通过微信聊天购买并收取红糖商品的过程作了证据保全公证。

2020年6月28日，山东省济南市齐鲁公证处作出（2020）鲁济南齐鲁证民字第1764号公证书。

被诉侵权商品为古法红糖，商品外包装盒上使用了“至臻蔗浆”商标，外包装盒标注的生产商为万和正阳公司。

3.2020年8月11日，万和正阳公司为被告出具证明，被告为其“至臻蔗浆”古法红糖销售代理，期限自2018年8月至2020年8月，销售渠道为微商，被告从代理商徐旭平处购买的至臻蔗浆古法红糖为正阳公司产品。

被告与案外人徐旭平的微信聊天记录、转账记录、被告向徐旭平转快递费的转账记录等显示：被告从徐旭平处购买“至臻蔗浆”古法红糖，分别于2019年4月26日向徐旭平转款4000元，2019年5月5日向徐旭平转款3000元，2020年4月30日向徐旭平转款4000元，被告丈夫朱世明于2019年5月5日通过中国民生银行向徐旭平银行账号转账8000元，徐旭平为被告代发红糖。

4.山东省济南市齐鲁公证处作出（2020）鲁济南齐鲁证民字第1764号公证书中，被告彭玲玲在其朋友圈中有“用水、白砂糖、香精等辅料调配出来的固体饮料冒充我家红糖，这样的不良商家太缺德了，蒙蔽了多少消费者”“固体饮料是什么鬼，拿固体饮料当红糖喝，怕是要喝出毛病吧”“请消费者擦亮眼！

！

！

”等内容，并附有原告生产的“至臻甘韵”古法红糖图片。

上述事实有商标注册证及商标使用授权书、公证书、万和正阳公司的证明、微信聊天记录和转账记录、工商登记信息及当事人陈述等证据证实，当事人对以上证据的真实性无异议，本院对其证明力予以确认。

被告主张万和正阳公司2016年已经使用“至臻蔗浆”商标，但其提交的证据内容未显示涉及的商品使用该商标的情况，微信中的标识不足以证实标注时间，证据不足，本院不予认定。

本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.被告是否实施了侵害原告商标权及不正当竞争行为。

2.本案应否追加正阳公司作为本案被告、徐旭平作为本案第三人。

一、关于被告是否实施商标侵权行为的问题。

涉案第26798765号“至臻甘韵”注册商标合法有效，原告作为涉案注册商标的被许可使用人，有权就侵害商标权行为提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权商品为红糖，与涉案注册商标核定使用商品相同。

被诉侵权商品上使用的“至臻蔗浆”商标，与原告“至臻甘韵”商标相比较，其中起主要识别作用的“至臻”二字文字和读音相同，字形相似，二者构成近似，易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，从而导致混淆，构成对原告涉案注册商标专用权的侵害。

被告彭玲玲销售侵害涉案注册商标专用权的红糖商品，亦构成商标侵权，应承担停止侵权的民事责任。

关于被告在先使用抗辩，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”本案中，被告主张万和正阳公司在先使用“至臻蔗浆”商标，但其提交的证据不足以证实使用时间，且被告亦无证据证实该商标有一定影响，因此，被告该主张不成立，本院不予支持。

关于被告的合法来源抗辩，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，原告没有证据证实被告知道所销售的“至臻蔗浆”古法红糖为侵权商品而仍然销售，且被诉侵权商品的生产商万和正阳公司为被告出具的证明，以及被告与代理商徐旭平的微信聊天和转账记录等证据，能够相互印证，足以证明被告是从徐旭平处合法取得被诉侵权商品，被告的合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。

但因被告销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权，其应赔偿原告制止侵权行为的合理开支，根据本案具体情节，酌情确定5000元。

二、关于被告是否实施商业诋毁行为的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

本案中，被告彭玲玲销售被诉侵权商品，原告生产销售“至臻甘韵”红糖商品，二者之间存在着竞争关系，在经营活动中，双方当事人均应依法遵循公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，在商业竞争中不得捏造、传播虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

被告彭玲玲在其朋友圈中发布“用水、白砂糖、香精等辅料调配出来的固体饮料冒充我家红糖，这样的不良商家太缺德了，蒙蔽了多少消费者”“固体饮料是什么鬼，拿固体饮料当红糖喝，怕是要喝出毛病吧”“请消费者擦亮眼！

！

！

”等内容，并附有原告生产的“至臻甘韵”古法红糖图片，而原告商品配料表表明为“甘蔗”，被告并没有证据证实是“用水、白砂糖、香精等辅料调配出来”，也没有证据证实会“喝出毛病”，并使用了“冒充”“不良商家”“缺德”“蒙蔽”等贬损字眼，不论被告是否为转发，均属于传播虚假信息或者误导性信息，损害了原告的商业信誉、商品声誉，构成商业诋毁行为，应当承担相应的侵权责任。

被告在其微信朋友圈对原告进行商业诋毁，现原告要求被告在其微信朋友圈消除影响的诉讼请求，本院予以支持。

关于赔偿数额，原告未举证证明其因被告的商业诋毁行为所遭受的实际损失，亦未举证证明被告因涉案商业诋毁行为获益的情况，根据被告的主观过错程度、侵权方式和范围等因素，酌情确定损失金额10000元。

三、关于应否追加被告及第三人的问题。

因原告不同意追加，且本案被告的销售行为与生产行为系不同的行为，生产商非必须共同诉讼的当事人；

关于被诉侵权商品的合法来源，被告已提交证据证实，无需第三人参加诉讼，因此，对被告的申请本院予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，判决如下：一、被告彭玲玲立即停止销售侵犯原告山东至臻甘韵生物科技有限公司“至臻甘韵”注册商标专用权红糖商品的行为；

二、被告彭玲玲立即停止商业诋毁行为，于本判决生效之日起十日内在其微信朋友圈针对其涉案商业诋毁行为发布声明，以消除影响(声明内容须经本院审核)；

三、被告彭玲玲于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东至臻甘韵生物科技有限公司损失10000元及制止侵权行为的合理开支5000元，共计15000元；

四、驳回原告山东至臻甘韵生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告山东至臻甘韵生物科技有限公司负担4250元，被告彭玲玲负担4550元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。